裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第1180號刑事判決
裁判日期：民國107年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第1180號上訴人即被告 周建名 選任辯護人 陳建誌 律師（法律扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院107年度訴字第485號，中華民國107年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第4829號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
周建名犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪，處有期徒刑捌月。
扣案之第三級毒品愷他命拾玖包（驗餘淨重共玖肆點柒陸肆公克）均沒收；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重柒點陸參肆公克）均沒收銷燬之。
事實
一、周建名明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品；愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，均不得持有，仍於民國105年11月9日上午凌晨1時30分為警查獲前二、三天之某時許(起訴書僅記載查獲前某日許應予補充)，在屏東縣屏東市和鑫釣蝦場，向真實姓名不詳綽號「阿德」之成年男子，以新台幣(下同)3-4萬之價格(起訴書謹記載不詳金額購買，應予補充)，購入甲基安非他命1包（驗餘淨重共7.634公克）、愷他命9包（驗餘淨重共94.764公克），擬供自己吸食之用，嗣於105年11月9日凌晨1時30分許，因駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車車速忽快忽慢，行跡可疑，而為警盤查，周建名在有偵辦案件權限之司法警察具體合理懷疑其有持有毒品之嫌疑前即向員警主動交付其所持有之甲基安非他命及愷他命，而自首接受裁判，並扣得甲基安非他命1包及愷他命9包，始查悉上情。
二、案經屏東縣警察局里港分局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、証据能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決用以認定犯罪事實存否之各項證據資料，其中屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，雖係傳聞證據，然被告周建名及辯護人於審理時，已表示同意上開言詞、書面陳述，均有證據能力，復於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告周建名及辯護人均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦無其他違反法定程序取證之情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭持有甲基安非他命1包（驗餘淨重共7.634公克）、愷他命9包（驗餘淨重共94.764公克）之事實，業据上訴人即被告周建名坦承不諱，又上開持有之毒品確係第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重共7.634公克）及第三級毒品愷他命9包（驗餘淨重共94.764公克），此有高雄市立凱旋醫院107年2月5日高市凱醫驗字第51537號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可稽（見毒偵卷第72-73頁），復有屏東縣政府里港分局鹽埔分駐所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、周建名屏東縣○○○○○里000000000000000號姓名對照表、勘察採證同意書、尿液之甲基安非他命/嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑結果判讀、尿液初步檢驗照片1張、周建名105年11月9日查扣毒品之甲基安非他命/嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑結果判讀1紙、愷他命/搖頭丸二合一簡易快速篩檢試劑結果判讀9紙、初步檢驗照片10張、屏東縣政府警察局里港分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告表10紙、查獲照片4張、臺灣屏東地方檢察署105年度安保字第516號、517號扣押物品清單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室105年11月24日年濫用藥物檢驗報告（KH/2016/B01760）、原審法院106年度毒聲字第188號刑事裁定影本可稽，並有上開毒品扣案可資佐証，且被告周建名係當場經其主動交付毒品而自首查獲之現行犯，其自白核與事實相符，事証明確，其犯行洵堪認定。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，愷他命係同條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，均不得持有。被告周建名持有甲基安非他命1包驗餘淨重共7.634公克），此部分係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；又被告周建名持有第三級毒品愷他命9包驗餘共淨重共94.764公克，此部分係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重淨重二十公克以上之罪。公訴人認被告周建名係意圖販賣而持有上開毒品，認係犯毒品危害防制條例第5條第2、3項之意圖販賣而持有第二、三級毒品罪，惟訊之被告周建名矢口否認意圖販賣而持有第二、三級毒品，辯稱：都是我是要自己用的等語，辯護人為之辯稱：被告遭查獲之初，驗尿即呈陽性反應，又通聯紀錄被告雖有與販毒人口聯絡，但不能證明被告意圖販賣，吸毒的人之間相互聯繫並不奇怪，被告雖曾被判販毒，但與本案差了九個多月，不能以被告後來在106年有販毒來往前推論被告持有毒品就是為了販毒，本案無積極證據可證明被告係意圖販賣而持有等語。查按「行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有第二級毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立毒品販賣、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為紀載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法」，有最高法院98年台上字第4875號刑事判決要旨參照。被告是否有販賣意圖，因本件並未查獲電子磅秤或其他積極物證以供佐証，又被告周建名持用之門號0000000000號行動電話，經分析於105年9月1日至106年3月20日，即案發前後共6個月內之通聯後，雖發現上開門號之電話乃多次與毒品人口通話之事實，固有被告持用0000000000號行動電話通聯分析圖一份在卷可憑，但並無通聯譯文可資佐證其通聯之內容，進而證明被告意圖主觀構成要件，而其多次與毒品人口通話，或係聯絡購買毒品，或連繫聚會施用毒品等，不一而足，究不能遽臆測而推論被告周建名即係意圖販賣毒品，又被告於105年11月9日被查獲時警方採尿，其尿液呈甲基安非他命及K他命陽性反應，此有檢驗報告單可憑（見警卷第20、22-30、33頁），足見其確有施用上開二種毒品，而被告持有之甲基安非他命1包（驗餘淨重共7.634公克）、愷他命9包（驗餘淨重共94.764公克），數量尚非十分鉅大，其持有之數量仍在因施用而持有之可能範圍內，所辯謂係欲自己施用而持有，尚堪採信，此外復查無其他確切証据証明被告周建名有販賣第二、三級毒品之意圖，此意圖販賣而持有第二、三級毒品部分之罪嫌不足，惟因其持有第二、三級毒品之基本社會事實相同，仍應予審理，並依法變更起訴法條。被告周建名同時地購入上開第二、三級毒品，所犯持有第二級毒品罪與持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪，2罪間係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重淨重二十公克以上之罪處斷。被告因開車忽快忽慢經警察盤查時，主動交出前開持有之毒品而自首接受裁判，應依刑法第62條自首之規定減輕其刑。
三、原審予以論科，固非無見，惟查被告周建名持有之甲基安非他命1包（驗餘淨重共7.634公克）、愷他命9包（驗餘淨重共94.764公克），數量尚非十分鉅大，其持有之數量仍在因施用而持有之可能範圍內，尚不得僅以其被查獲上開數量之毒品，而無其他補強證據為佐，遽謂被告係意圖販賣而持有第二、三級毒品罪，已如前述，原審遽論被告應從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有違誤，被告周建名上訴否認其係意圖販賣而持有第二、三級毒品，謂其僅係欲供自己施用而持有尚非無據，堪認為有理由，原判決自應予撤銷改判。審酌被告周建名明知毒品戕害國民之身心健康，危害個人及家庭深遠，仍欲施用而持有毒品，持有之數量非微，並自承學歷為國中畢業程度，智識程度非高，已婚，家庭經濟狀況尚可等一切情狀，並參酌本罪之法定刑為3年以下有期徒刑，被告雖符合自首，但持有第二、三級毒品之數量非微，情節較重，爰量處有期徒刑8月，尚未達中度刑，已將自首減刑之情狀參考在內，附此敘明。沒收部分並說明如下：
（一）按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號刑事判決、最高法院100年度第3次刑事庭會議決議要旨參照）。
（二）查扣案如附表編號二所示之甲基安非他命，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收並銷燬之。又包覆該毒品之包裝袋1只，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，連同該包裝袋併予宣告沒收銷燬之。附表編號一之1至10所示驗餘之第三級毒品愷他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，係違禁物，依上開說明，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於裝載上揭第三級毒品愷他命之夾鏈袋9只，亦因無從與各該毒品相析離，均應依刑法第38條第1項規定一併宣告沒收。
據上論結斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第62條、第55條、第38條第1項判決如主文。
本案經一審檢察官黃彥凱提起公訴，二審檢察官高碧霞到庭執行職務中華民國107年12月26日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官簡志瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年12月26日
書記官彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第2項、第5項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────────┬────┐│編號│毒品種類│附註│││││├──┼─────────────────┼────┤│一│1.愷他命1包（105安保516-01）：驗│毒偵卷第│││前淨重6.220公克，驗後淨重6.097│72至73頁│││公克；純度約0.16%，驗前總純質││││0.010公克）││││2.愷他命1包（105安保516-02）：驗││││前淨重29.771公克，驗後淨重29.702││││公克；純度約82.15%，驗前總純質││││24.457公克）││││3.愷他命1包（105安保516-03）：驗││││前淨重49.879公克，驗後淨重49.760││││公克；純度約77.84%，驗前總純質││││38.826公克）││││4.愷他命1包（105安保516-04）：驗││││前淨重4.707公克，驗後淨重4.664││││公克；純度約89.05%，驗前總純質││││4.192公克）││││5.愷他命1包（105安保516-05）：驗││││前淨重1.793公克，驗後淨重1.516││││公克；純度約14.39%，驗前總純質││││0.258公克）││││6.愷他命1包（105安保516-06）：驗││││前淨重1.104公克，驗後淨重1.060││││公克；純度約81.47%，驗前總純質││││0.899公克）││││7.愷他命1包（105安保516-07）：驗││││前淨重0.721公克，驗後淨重0.679││││公克；純度約82.67%，驗前總純質││││0.596公克）││││8.愷他命1包（105安保516-08）：驗││││前淨重0.695公克，驗後淨重0.654││││公克；純度約76.91%，驗前總純質││││0.535公克）││││9.愷他命1包（105安保516-09）：驗││││前淨重0.669公克，驗後淨重0.632││││公克；純度約81.65%，驗前總純質││││0.546公克）│││├─────────────────┤│││合計：愷他命驗前總淨重95.559公克，││││驗後總淨重94.764公克，驗前總││││純質重70.319公克。││├──┼─────────────────┼────┤│二│1.安非他命1包（105安保517）：│同上│││驗前淨重7.735公克，驗後淨重││││7.634公克；純度約84.34%，驗前││││總純質6.524公克）││└──┴─────────────────┴────┘