裁判字號：最高法院108年台上字第4224號刑事判決
裁判日期：民國108年12月12日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第4224號上訴人 陳志濱 選任辯護人 吳龍建 律師
黃俊嘉 律師 陳秉宏 律師上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年10月16日第二審判決（108年度上訴字第829號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第2223號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人陳志濱有原判決事實欄所記載各犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於恐嚇危害安全罪部分，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人殺人未遂罪刑，並諭知沒收；另維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑及沒收之諭知，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，並定其應執行刑為有期徒刑8年10月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略稱：
（一）上訴人雖有開槍恐嚇之犯行，然未有殺人之直接故意，因並未擊中被害人，構成殺人犯罪之要件事實上並未發生，無從判斷上訴人對於犯罪事實有無預見發生，自難以論上訴人具有不確定故意。原判決逕予撤銷第一審關於恐嚇危安罪部分之判決，改判殺人未遂罪，其就殺人之間接故意認定有違經驗法則、論理法則，並有適用法則錯誤之違法。況本案車門之彈孔落於車門下方及中間位置，子彈之落點均在汽車前座椅墊上，顯見上訴人射擊子彈之彈道方向朝下，開槍時手槍所指方向均朝下。於上訴人之認知中，係可能擊中被害人之部位均在身體下盤，如何推論上訴人射擊被害人腿部之行為具殺人之間接故意？原判決疏未審酌上訴人開槍之方向及彈道角度，而認上訴人具殺人不確定故意，且未於判決理由交代上訴人射擊之角度倘命中被害人，可能命中何部位、是否屬身體要害，對上訴人是否有此認知等之有利事實亦未予論述何以不採之理由，有理由不備之違誤。
（二）上訴人開槍後即自行攜帶全部槍、彈前往警局自首持有改造手槍、子彈及恐嚇危害安全之全部犯行，而符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減刑之規定，依法應減輕或免除其刑。又上訴人所犯未經許可持有改造手槍之犯行，法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，然原審經依前開規定減刑後，仍維持第一審所量處之4年有期徒刑，全然不見有何減刑之結果，顯重於其他同類型犯罪之行為人，有違比例原則及平等原則。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，已詳敘認定上訴人有其犯罪事實欄一、二所記載之犯罪事實，對於上訴人為在原審所為略如第三審上訴意旨之辯解及量刑之請求如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，從形式觀察，並無上訴人所指摘採證違背證據法則，或理由不備及證據調查未盡等違法情形存在。
（二）法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，事實審法院本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。又刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意），其法文中之「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能。如行為人對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素，並不特重以犯罪結果之發生為必要。是於不確定故意犯之情形，乃兼及行為和結果，而於有犯罪結果時，當然構成犯罪，未發生犯罪結果者，仍然成立犯罪，僅屬未遂而已，非謂不確定故意必應有犯罪構成要件之事實發生始克成立。原判決於理由
貳、一、㈡已說明：殺人、重傷或傷害之主觀犯意認定，須參酌各方證據全盤併予審酌，以據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人、重傷抑或傷害。而不論「明知」或「預見」，行為人皆在主觀上有所認識，只是基於此認識進而係「使其發生」或「容任其發生」之強弱程度有別，前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意），均屬故意實行犯罪行為之範疇。故行為人業已預見其行為將可能造成他人死亡之結果，仍執意實行該行為，而容任他人死亡結果之可能發生者，即有刑法第13條第
2項殺人間接故意之適用。本件槍彈經鑑定結果，認分屬可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，係對人體極具強大殺傷力之危險物品，若持以近距離射擊，倘射中人體要害，極易肇致他人死亡之結果。上訴人係智識思慮俱屬正常及具生活經驗之成年人，且曾服憲兵役，自無不知之理。上訴人近距離朝告訴人 郎德明 所在駕駛座接續射擊4發子彈，發發皆貫穿車門板金擊中駕駛座座椅，足見該槍枝擊發子彈殺傷力極大。然上訴人竟因債務糾紛對告訴人心有不滿，猶執意為之，其容任死亡結果之可能發生，具有殺人之間接故意甚為灼然。且依卷附照片所示，本件告訴人之小客車駕駛座旁車門之彈孔並非均在車門下方，亦有在車門中間位置之情，而上訴人既持該槍彈朝與坐於駕駛座之告訴人僅一門之隔之車身位置連續射擊4槍，若謂其無可能擊中告訴人身體重要、致命部位，或致告訴人因血管破裂流血過多休克死亡之結果之預見，尚與常理有悖。況上訴人如僅意在恐嚇，其令告訴人知悉有武器槍擊告訴人座車其他部位已足，反伺機見告訴人進入駕駛座後，再特意選擇所坐之駕駛座旁之前車門部位開槍，且連開4槍，難謂僅意在恐嚇。而本案並非認定上訴人係基於殺人之直接故意而開槍射擊，係以上訴人主觀上已預見其開槍射擊將可能肇致告訴人死亡之結果，容任死亡結果之可能發生，而認具有殺人之間接故意等旨（見原判決第4至8頁）。經核係原審本諸事實審合理推論作用，並綜據卷內各項證據，認定上訴人有本件上開犯罪事實，於法自屬適洽。且查，依卷附受槍擊之告訴人駕駛座旁車門照片以觀（見警卷第29頁、原審卷第262頁），上訴人所射擊之4發子彈其彈著點，並非密集集中於該車門前方下緣，係自車門前方往後平行分散於該車門中間各處，此即難認其射擊各發子彈時，均僅係對準車門前方下緣而為。則原判決依此研判上訴人可預見縱係向下擊發，子彈亦會因後座力之緣故，而產生較高之彈著點，竟仍持該殺傷力極大之槍彈朝坐於駕駛座之告訴人接續射擊4槍，其有擊中告訴人身體重要、致命部位，使之流血過多休克死亡結果之預見等情，其採證認事核與經驗法則、論理法則無違。上訴意旨㈠指摘原判決違反證據法則、理由不備云云，洵非合法上訴第三審之理由。
（三）刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾越法律限制範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。本件上訴人所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，其法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。而有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，刑法第66條定有明文。其但書所謂減輕其刑至3分之2，係指減刑之最高度以3分之2為限，即此為其最大幅度，至於法定本刑之減輕在3分之2限制範圍內者，究竟應減比率為幾分之幾，乃事實審法院自由裁量之權，並非均須一律減至3分之2始為合法。上訴人固符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減輕或免除其刑之規定，則其法定刑有期徒刑部分，依上開減刑幅度如減至最大極限3分之2後，其處斷刑最低刑應減至1年以上；最高則為10年未滿之有期徒刑，法院自得於上開範圍內為刑之量定。則第一審就上訴人此部分量處有期徒刑4年，顯仍在法定刑依法減輕後之處斷刑範圍內，原判決予以維持，並無違反比例原則、平等原則之情形。上訴意旨㈡就原審量刑裁量職權之適法行使，徒憑己意以原審之量處並無減刑之效果，指摘原判決違法，難謂係適法上訴第三審之理由。
四、綜上，上揭及其餘上訴意旨仍執陳詞，就原判決已說明事項，再為爭辯，並非合法之上訴第三審理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院應併予審判者，係以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴經第三審法院從程序上予以駁回，而未為實體上判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人所犯前揭殺人未遂罪部分，其上訴既不合法，而從程序上駁回，則與該罪有想像競合犯關係之普通毀損輕罪部分，已無從併為審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年12月12日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林勤純
法官許錦印法官王梅英法官蔡新毅法官莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年12月17日