裁判字號：臺灣屏東地方法院107年訴字第485號刑事判決
裁判日期：民國107年09月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決107年度訴字第485號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告周建名選任辯護人陳建誌律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第4829號），本院判決如下：
主文周建名意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重柒點陸參肆公克），均沒收銷燬之；扣案之第三級毒品愷他命拾玖包（驗餘淨重共玖肆點柒陸肆公克），均沒收。
犯罪事實
一、周建名明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品；愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，均不得意圖販賣而持有，仍於民國105年11月9日上午1時30分為警查獲前某時，在屏東縣屏東市和鑫釣蝦場，向真實姓名不詳綽號「阿德」之成年男子，以不詳之價格，購入甲基安非他命1包（驗餘淨重共7.634公克）、愷他命9包（驗餘淨重共94.764公克）後，擬供己吸食並意圖販賣，伺機販售而持有之。嗣於105年11月9日凌晨1時30分許，因駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車車速忽快忽慢，行跡可疑，而為警盤查，周建名遂向員警主動交付其所持有之甲基安非他命及愷他命，並扣得甲基安非他命1包及愷他命9包，始查悉上情。
二、案經屏東縣警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本院用以認定犯罪事實存否之各項證據資料，其中屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，雖係傳聞證據，然被告及辯護人於本院審理時，已表示同意上開言詞、書面陳述，均有證據能力（見本院訴字卷第25頁），復據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦無其他違反法定程序取證之情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告周建名對於持有上開第二級、第三級毒品之事實坦認不諱，惟矢口否認有何意圖販賣第二、三級毒品而持有之犯行，於審理中辯稱：都是我是要自己用的云云。選任辯護人為被告辯護稱：「被告遭查獲之初，驗尿即呈陽性反應。
又通聯紀錄被告雖有與販毒人口聯絡，但不能證明被告意圖販賣，吸毒的人之間相互聯繫並不奇怪。被告雖曾被判販毒，但與本案差了九個多月，不能以被告在106年有販毒來往前推被告持有毒品就是為了販毒，本案無積極證據可證明被告係意圖販賣而持有。」云云。
（一）經查：
1、被告周建名未曾因施用毒品遭警查獲之事實，有被告台灣高等法院前案紀錄表一份可參（參本院卷第5-12頁）。而被告於105年11月9日上午1時30分為警查獲持有上開毒品，並未查獲任何施用毒品之器具，其尿液經以GC/MS氣相層析/質譜儀法之確認檢驗後，均無安非他命、甲基安非他命、愷他命反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室105年11月24日濫用藥物檢驗報告（KH/2016/B01760）一份可參（參毒偵卷第53頁），是辯護人為被告辯稱，被告遭查獲之初，驗尿呈現毒品反應云云，應屬誤會。而被告周建名自本件案發，迄至另案於106年8月21日晚間23時許，以門號0000000000號手機及臉書通訊之方式，出售5錢之安非他命毒品予案外人 卓靜萍 而遭查獲為止，均無施用毒品而遭觀察勒戒一節，有台灣高等法院被告前案記錄表及本院106年度訴字第910號判決一份可佐，是被告周建名無施用第二級毒品安非他命慣習之事實，應堪以認定。
2、再被告周建名於105年11月9日凌晨1時30分許遭查獲時
，持有甲基安非他命1包（驗餘淨重共7.634公克）、愷他命9包（驗餘淨重共94.764公克），此有高雄市立凱旋醫院107年2月5日高市凱醫驗字第51537號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可參（參毒偵卷第72-73頁）及毒品扣案可稽。又將被告周建名持用門號0000000000號行動電話經分析於105年9月1日至106年3月20日，即案發前後共6個月內之通聯後，發現上開門號之電話乃多次與毒品人口通話之事實，有被告持用0000000000號行動電話通聯分析圖一份在卷可佐。衡諸被告未施用毒品慣習，卻持有大量之毒品，並與施用毒品之人聯繫，應足認其購入上開毒品後，乃有販賣意圖始持有之。
3、此外，復有屏東縣政府里港分局鹽埔分駐所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、周建名屏東縣○○○○○里000000000000000號姓名對照表、勘察採證同意書、尿液之甲基安非他命/嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑結果判讀、尿液初步檢驗照片1張、周建名105年11月9日查扣毒品之甲基安非他命/嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑結果判讀1紙、愷他命/搖頭丸二合一簡易快速篩檢試劑結果判讀9紙、初步檢驗照片10張、屏東縣政府警察局里港分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告表10紙、查獲照片4張、臺灣屏東地方檢察署105年度安保字第516號、517號扣押物品清單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室105年11月24日年濫用藥物檢驗報告（KH/2016/B01760）、本院106年度毒聲字第188號刑事裁定影本、臺灣屏東地方檢察署辦案公務電話紀錄表、高雄市立凱旋醫院107年2月5日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書、0000000000雙向通聯紀錄、本院106年度訴字第910號刑事判決、0000000000號行動電話通聯分析圖在卷可參，復有附表扣案之毒品1包（驗餘淨重共7.634公克）、毒品9包（驗餘淨重共94.764公克），分別係屬第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，此有高雄市立凱旋醫院107年2月5日高市凱醫驗字第51537號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可參（參毒偵卷第72-73頁），被告所辯，無足採信。
（二）政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非可公然為之，況毒品價格尚非低廉，取得亦屬不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。不論被告謀取利潤之方式係透過「價差」或「量差」，其主觀上均有以營利之意圖至明。本件事證甚明，其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品；愷他命屬同條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，均不得意圖販賣而持有。是核被告周建名所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪及毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。再被告持有純質淨重20公克以上之愷他命（驗前純質淨重總計70.319公克）之低度行為，應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時地購入上開二、三級毒品，嗣後起意販賣上開毒品，係以一行為同時觸犯上二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。
（二）爰審酌毒品戕害國民之身心健康，危害社會深遠，並斟酌被告學歷為國中畢業程度，智識程度無明顯不足或較一般人低落之情形，竟萌生意圖販賣而持有第二、三級毒品之念頭，行為實屬不該；又持有大量之愷他命毒品之數量，對社會危害性高，犯後矢口否認犯行，無悔悟之意；惟無證據證明持有之第二、三級毒品罪業已賣出，難認有產生實質危害；自承已婚、家庭經濟狀況尚可之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號刑事判決、最高法院100年度第3次刑事庭會議決議要旨參照）。
（二）查扣案如附表編號二所示之甲基安非他命，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收。又包覆該毒品之包裝袋1只，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，連同該包裝袋併予宣告沒收銷燬之。附表編號一之
1至10所示驗餘之第三級毒品愷他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，係違禁物，依上開說明，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於裝載上揭第三級毒品愷他命之夾鏈袋9只，因無從與毒品相析離，亦應依刑法第38條第1項規定一併宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第38條第1項判決如主文。
本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官陳啟能到庭執行職務中華民國107年9月11日
刑事第四庭審判長法官涂裕洪
法官鄭琬薇法官林鈴淑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年9月11日
書記官戴仲敏附表：
┌──┬─────────────────┬────┐│編號│毒品種類│附註│││││├──┼─────────────────┼────┤│一│1.愷他命1包（105安保516-01）：驗│毒偵卷第│││前淨重6.220公克，驗後淨重6.097│72至73頁│││公克；純度約0.16%，驗前總純質││││0.010公克）││││2.愷他命1包（105安保516-02）：驗││││前淨重29.771公克，驗後淨重29.702││││公克；純度約82.15%，驗前總純質││││24.457公克）││││3.愷他命1包（105安保516-03）：驗││││前淨重49.879公克，驗後淨重49.760││││公克；純度約77.84%，驗前總純質││││38.826公克）││││4.愷他命1包（105安保516-04）：驗││││前淨重4.707公克，驗後淨重4.664││││公克；純度約89.05%，驗前總純質││││4.192公克）││││5.愷他命1包（105安保516-05）：驗││││前淨重1.793公克，驗後淨重1.516││││公克；純度約14.39%，驗前總純質││││0.258公克）││││6.愷他命1包（105安保516-06）：驗││││前淨重1.104公克，驗後淨重1.060││││公克；純度約81.47%，驗前總純質││││0.899公克）││││7.愷他命1包（105安保516-07）：驗││││前淨重0.721公克，驗後淨重0.679││││公克；純度約82.67%，驗前總純質││││0.596公克）││││8.愷他命1包（105安保516-08）：驗││││前淨重0.695公克，驗後淨重0.654││││公克；純度約76.91%，驗前總純質││││0.535公克）││││9.愷他命1包（105安保516-09）：驗││││前淨重0.669公克，驗後淨重0.632││││公克；純度約81.65%，驗前總純質││││0.546公克）│││├─────────────────┤│││合計：愷他命驗前總淨重95.559公克，││││驗後總淨重94.764公克，驗前總││││純質重70.319公克。││├──┼─────────────────┼────┤│二│1.安非他命1包（105安保517）：│同上│││驗前淨重7.735公克，驗後淨重││││7.634公克；純度約84.34%，驗前││││總純質6.524公克）││└──┴─────────────────┴────┘