裁判字號：最高法院101年台非字第168號刑事判決
裁判日期：民國101年06月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台非字第一六八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 李煒炘 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣台中地方法院中華民國一○○年一月三十一日第一審確定判決（一○○年度訴第一四號；起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度毒偵字第三九八○號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於累犯及主刑部分均撤銷。
李煒炘施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
理由本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者；或因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。故有期徒刑如尚未執行完畢，再犯有期徒刑以上之罪者，即不得依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，否則即有適用法則不當之違背法令。再刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』同法條第三項規定：『依第一項合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』；則二以上有期徒刑併執行之情形，倘經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既經合併計算，且假釋之殘刑期間，亦應合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，其於執行逾其中一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，均不應論以累犯，此有貴院九十三年度台非字第二四五號判決可資參照。二、經查：被告李煒炘前於民國九十五年間，因犯毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院以九十五年度上訴字第四七九三號判決判處有期徒刑七月確定（下稱甲案）；又於九十七年間，因犯毒品危害防制條例案件，經台灣台中地方法院以九十七年度訴字第一一六六號判決判處有期徒刑九月確定（下稱乙案）。甲案於九十七年一月十六日入監執行，乙案於九十七年八月十六日接續執行，嗣法務部於九十七年十一月三日以九七法矯字第０九七○○三八五九九號函，核准被告前開甲、乙二案之假釋，被告旋於九十七年十二月五日縮短刑期假釋出監，其假釋期滿日為九十八年四月二十一日；惟被告於假釋期間之九十八年二月二十五日因再犯偽證罪，經台灣台中地方法院以九十八年度簡字第一二四三號判決判處有期徒刑三月確定，其前開甲、乙案之假釋因而遭撤銷，並於九十九年十一月四日入監執行殘刑四月十六日，執行期滿日為一○○年三月十九日，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、台灣台北監獄報請撤銷假釋報告表及本署九十九年八月十八日核發之九十九年執助鈞字第一七八二號執行指揮書等在案可稽。是被告李煒炘於九十九年八月二日，犯本件施用第一級毒品罪時，上開甲、乙二案尚未執行完畢，自不合於刑法第四十七條累犯之要件，乃原判決疏未注意及此，遽依累犯論科，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於受刑人不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，倘不符合此要件，即不能依累犯之規定加重其刑。而「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。」同法第七十八條第一項定有明文。又「在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第七十八條第一項撤銷其假釋者，不在此限。」同法第七十九條第一項亦有規定。是如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。經查被告李煒炘先於民國九十五年八月一日之某時犯施用第一級毒品罪，經台灣高等法院於九十六年一月三十一日以九十五年度上訴字第四七九三號判決處有期徒刑七月，於九十七年一月十六日入監執行；繼因於九十七年一月十三日另犯相同之罪，經台灣台中地方法院（下稱台中地院）以九十七年度訴字第一一六六號判決處有期徒刑九月，接續前開案件執行，執行期滿日原應為九十八年五月十五日，然被告先於九十七年十二月五日縮短刑期假釋出獄。嗣被告竟於上揭假釋期間內之九十八年二月二十五日又犯偽證罪，經台中地院以九十八年度簡字第一二四三號判決處有期徒刑三月確定，並於九十九年八月四日入監執行，刑期至九十九年十一月三日屆滿；前開假釋因而遭法務部撤銷，該相關二案之殘餘徒刑四月又十六日，接續自翌（四）日起執行，至一○○年三月十八日始能執行完畢。此有上訴人檢送之檢察署執行案件資料表與各該裁判書、全國刑案資料查註表附卷可稽。則被告於九十九年八月二日犯本件施用第一級毒品罪之時，難認係於上揭徒刑全部執行完畢之後所再犯，不符合累犯成立要件。原審未察，乃竟依檢察官起訴書所求，論以累犯，揆諸前揭說明，並非適法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於累犯及主刑部分予以撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項，判決如主文。
中華民國一○一年六月二十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官徐昌錦法官林立華法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年六月二十一日
Q附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。