裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第559號刑事判決
裁判日期：民國98年04月16日
裁判案由：公共危險等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第559號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○
己○○戊○○上列上訴人因被告等人公共危險等案件，不服臺灣南投地方法院97年度訴字第667號中華民國98年1月7日第一審判決(起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第3593號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○、己○○、戊○○被訴竊佔部分，免訴；被訴刑法第185條第1項之公共危險罪部分，無罪。
理由
一、公訴意旨略以：緣 南投縣 ○○鎮○○段156之1地號土地，業經南投縣政府於民國89年8月22日以89投府工土字第89129190號函認係現有巷道，並列為交通用地，由南投縣草屯鎮公所代為管理，被告丁○○、己○○、戊○○等人竟基於犯意聯絡，於94年6月間，其等3人共同在供公眾通行之前開現有巷道上，興建角柱、鐵柵欄，占用面積達40.34平方公尺(嗣經原審囑託草屯地政事務所實地派員測量結果，係占用如附圖A部分所示面積39.12平方公尺)，以此方法壅塞陸路致生往來之危險，案經丙○○告發，因認其等3人所為係涉犯刑法第185條第1項之壅塞陸路致生往來之危險罪嫌及同法第320條第2項之竊佔罪嫌。並以：㈠被告丁○○等3人之自白；㈡告發人丙○○之陳述；㈢草屯地政事務所96年7月5日草地二字第0960003703號函及複丈圖；㈣草屯鎮公所96年7月31日草鎮工字第0960019615號函；㈤現場照片等，為其論罪之依據。
二、證據能力部分：按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，對被告以外之人於審判外之陳述，未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。查，本案下述所援引之供述或非供述證據，被告、公訴人於本案辯論終結前均未爭執各該證據之證據能力，且各該證據又查無不法取得之情形，本院審酌各該證據作成時之情況，認為亦適合做為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，自有證據能力。
三、實體部分：㈠被訴竊佔罪部分：
⒈訊據被告丁○○等3人固坦承其等確有於94年6月間，共同在
上開巷道上興建角柱、鐵柵欄，占用如附圖A部分所示之土地等情不諱，然均辯稱：伊等從小就住在該處，該巷道在草屯鎮公所撥用之前，伊等父親即已在使用該地，伊等父親過世後，即改由伊等使用該地，後來鎮公所申請撥用部分土地做為上開巷道，因伊等不知撥用之範圍有多大，所以仍繼續使用如附圖A部分所示之土地，而該角柱及柵欄伊等亦已拆除等語。
⒉經查，被告丁○○等3人確有在94年6月間，在上開巷道上興
建角柱、鐵柵欄，占用如附圖A部分所示之土地等情，除據其等3人坦承在卷外，核與證人即南投縣政府草屯鎮公所工務課技士辛○○於原審證述之情節相符（見原審卷第101頁)，並有南投縣○○鎮○○段156之1地號土地謄本、地籍圖謄本、南投縣草屯鎮公所96年7月31日草鎮工字第0960019615號函（以上見度他字第207號卷第3、4、16頁)、財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處94年11月25日台財產中投二字第0940011691號函、南投縣草屯地政事務所97年7月23日草地二字第0970003754號函所附如附圖所示之土地複丈成果圖（以上見原審卷第38、58、59頁）附卷可稽，被告丁○○、己○○、戊○○等人之自白核與事實相符，此部分之事實堪予認定。
⒊惟案件之時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
第302條第2款定有明文；次按「竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續佔用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，故於竊佔後，雖將原有建物拆除另予改建，僅係竊佔狀態繼續中變更其使用之方法，不構成另一新竊佔罪，有關追訴權時效之起算，仍應以最初竊佔行為完成時為準。上訴人於民國61年間即在系爭1152號土地上建有木屋，供養雞及住居之用，面積約5、60坪，80年3月間因原地上建物壞了，乃將之改建為鐵皮建物供工廠住家使用等情，迭據上訴人供明在卷，上訴人於80年3月間拆除重建時，如有擴建，其擴建部分(即超逾原竊佔面積部分）之追訴權時效，固應自擴建時起算，但原竊佔範圍部分之追訴權時效，則仍應自最初竊佔行為完成時起算，原判決認其追訴權時效均自80年3月起算，並據以論處罪刑，自有未合。」（最高法院83年台上字第5190號判決意旨參照）。查：
①上開巷道所在之土地（即南投縣○○鎮○○段156之1地號）
，重測前○○○鎮○○段平林小段26之43地號，重測後○○○鎮○○段○○○○號，因分割增加地號改為156之1等6筆土地，其中156之1地號之土地經行政院核准撥用為現有巷道及排水溝用地，而於94年6月9日變更為交通用地等情，雖有土地登記第二類謄本、南投縣草屯鎮公所96年7月31日草鎮工字第0960019615號函、及財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處94年11月25日台財產中投二字第0940011691號函在卷可查（見他字第207號卷第3、16頁，原審卷第66頁）。然被告丁○○、己○○、戊○○等人早自78年起，即居住在南投縣草屯鎮平林里平林巷101、102號，並使用重測○○○鎮○○段平林小段26之41、26之43地號土地（含如附圖A部分所示之土地）等情，亦據證人即南投縣草屯鎮平林里里長庚○○於本院證稱：伊自78年起即擔任里長，伊住的地方離丁○○等3人所住的地方約1公里，丁○○、己○○、戊○○從小即居住平林里平林巷101、102號，嗣丁○○等3人出嫁後，因她們的弟弟可能經濟上出問題，所以即將上開住處之房地出賣給丁○○等3人，伊雖不清楚丁○○等3人購買房地之確切時間，但她們3人至遲在78年伊擔任里長時起，即已搬回上開住處，88年921地震時，她們3人的房子倒塌，也是伊帶 阿兵哥 去拆除的等語（見本院卷第86頁反面至第87頁）；及證人即當地之住戶乙○○於本院證稱：伊住的地方離丁○○等3人的住處約1公里左右，自伊懂事時(按證人係00年0月出生)，丁○○等3人即住在該處，她們雖然因出嫁而曾離開該處，但之後又搬回來住，伊之前曾因工作而暫離平林巷的住處，但自83年起即搬回來長住在平林巷，丁○○等3人於921地震前，即在上開巷道處設立鐵門，當時的鐵門是用拉的門，921地震後才改成紅色的鐵門等語在卷(見本院卷第87頁反面、第88頁)，核與被告丁○○等3人所提出之臺灣電力公司87年7月3日投區業核發字第870023號書函（其上載明平林巷102號之住戶於52年6月間即已申請裝表供電）、南投縣稅捐處75年1月3日投稅二字第00048號函（其上載明平林巷101、102號，於54年間即已設籍），及88年921地震前該址之房屋照片相符（以上見本院卷第74、75、95頁），並有被告丁○○等3人所提出之國有基地租賃契約附卷可佐（見原審卷第37頁。按該國有基地租約係被告丁○○與國有財產局所簽訂，租賃期間雖自90年10月18日至100年12月31日，但被告丁○○等3人至遲於78年間起即占有使用上開土地)；再參以證人辛○○於原審證稱：該條路當初是由國有財產局撥用，撥用的時候要請地政事務所鑑界，當時因為沒有空去現場，所以就直接依現有的巷道重測，後來地政事務所去重新鑑界以後，才發現實際上鎮公所所撥用的巷路已經到角柱、鐵柵欄的後面土地，等於說被告丁○○等人設置角柱、鐵柵欄的後面也都是巷道的土地，如果當初有去現場參與測量，公所應該不會將角柱、鐵柵欄裡面的土地也申請撥用，因為公所只有申請依原有道路的部分撥用土地等語（見原審卷第102頁)，益徵被告丁○○等3人於該巷道經撥用為道路前，即已占有使用如附圖所示A部分之土地無疑。
②末按有關竊佔罪之追訴權時效，95年7月1日修正施行前之刑
法第80條第1項第2款係規定：「犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，10年。」修正施行後該條款則改為：
「犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。
」比較新舊法結果，以適用修正施行前之規定較有利於被告丁○○等3人（即追訴權之時效為10年)。而本案告發人係於
96年3月28日始具狀檢舉被告丁○○等3人占用附圖所示A部分之土地（即涉犯起刑法第320條第2項之竊佔罪，其法定本刑為有期徒刑5年），距被告丁○○等3人至遲於78年間即占有該部分之土地已逾17年，雖被告丁○○等3人於94年6月間，另在上開巷道設置角柱及鐵柵欄，而圍繞如附圖所示A部分之土地，亦僅係延續原先之竊佔狀態，並未構成另一新竊佔罪，有關追訴權時效之起算，仍應以最初竊佔行為完成時為準（即至遲於87年間起）。是此部分顯已罹於追訴權時效，依上開規定，有關被告丁○○等3人涉犯竊佔罪部分應為免訴之判決。
㈡被訴公共危險罪部分。
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，最高法院亦著有52年台上字第1300號判例可資參照。復按認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明均須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在，以致無從形成對被告不利之確信時，依據罪疑利益歸於被告之法則，即應儘先為有利被告之判斷，不得徒憑主觀上之臆測遽行排除有利於被告之可能，最高法院76年臺上字第4986號著有判例足參。
⒉按刑法第185條第1項之壅塞陸路致生往來之危險罪，須行為
人有故意壅塞供公眾往來之陸路，致生往來之危險，方克成立，如其壅塞非供公眾往來之陸路，或其壅塞行為，尚未致生往來危險，即不成立該罪（最高法院94年度台上字第726號刑事判決可資參照）。又本罪既係編入刑法公共危險罪章內，足見其側重公眾往來通行安全之保護，如依使用現狀觀察，行為人所壅塞之陸路事實上僅有特定個人或少數人往來通行，一般用路人通常不致經過該處或使用該段道路，因其並未侵害不特定公眾之通行權益，自不能率以前揭妨害公眾通行往來罪相繩。
⒊公訴人雖認被告丁○○等3人於94年6月間，在上開巷道設置
角柱、鐵柵欄之行為，另涉犯刑法第185條第1項之壅塞陸路致生往來之危險罪，且南投縣草屯鎮公所97年4月16日草鎮工字第0970008653號函亦略載：「經查該現有巷道，除提供早於40年間即設籍於本鎮坪林里平林巷101號之丁○○君等一家人通行外，亦為林務局巡山員巡視鄰近林務局埔里事業林區第13林班地必經之道路。」等語，並檢附現場照片為證（見原審卷第14、15頁）。然查：
①據證人辛○○於原審具結證述：被告丁○○等3人所興建之
角柱、鐵柵欄是設在現有巷道的終點。該現有巷道雖是要去埔里事業林區第13林班地的道路，但不會被角柱、鐵柵欄擋住，因為在角柱、鐵柵欄前20至30公尺的巷道，有另外一條土石叉路寬約3公尺，可以直接通往埔里事業林區第13林班地及告發人之夫所承租之林班地。而角柱、鐵柵欄後面的道路現在也只有被告丁○○等人在通行等語（見原審卷第102頁、本院卷第86頁），核與告發人丙○○於偵訊問時陳稱：
被告丁○○等3人以角柱、鐵欄杆圍起來的地方，裡面只有其等3人這戶在居住等語相符（見他字卷第24頁)；再觀諸卷附現場照片（見警卷第15頁、他字卷第5頁)，亦顯示被告丁○○等3人雖在該巷道上興建角柱、鐵柵欄遮斷現有道路，惟所遮斷之現有巷道之後確僅有被告丁○○等3人及其家人居住；另原審會同被告丁○○等3人及證人辛○○至現場履勘結果，林務局巡山員巡視本案土地鄰近林務局埔里事業林區第13林班地所經之道路，確係在被告丁○○等3人所建角柱、鐵柵欄所遮斷之土地外，且被告丁○○等3人所居住之房屋亦係在該巷道之末端，其後並無其他人之房屋等情，亦有原審之勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第30至32頁）。足見被告丁○○等3人雖在該巷道上興建角柱、鐵柵欄，將現有巷道予以遮斷，然該遭遮斷之後之現有巷道，僅供其等及家人等特定對象對外通行，一般用路人通常不致造訪行經該處或使用該段道路，是該現有巷道實非供公眾往來通行之陸路或其他公眾往來之設備。另依公訴人所提出之證據及其他卷證資料，亦不能證明被告丁○○等3人興建角柱、鐵柵欄之行為，確有致生往來之危險之情事。是被告丁○○等3人所為，尚與刑法第185條第1項規範之構成要件有間，此部分犯罪即屬不能證明，揆諸前開法條及判例意旨之說明，自應為被告丁○○等3人無罪之判決。
四、原審以被告丁○○等3人涉犯竊佔罪部分，罪證明確，予以論罪科刑，並以其等3人涉犯公共危險罪部分，因無證據足以證明犯罪，且檢察官認此部分與上開起訴之竊佔罪有裁判上一罪之想像競合犯關係，而不另為無罪之諭知，固非無見。惟：㈠原審疏未審究被告丁○○等3人所涉犯之竊佔罪，已罹於追訴權時效，而未為免訴之諭知，即有未洽；㈡被告丁○○3人所犯之竊佔罪既應為免訴之判決，即與其等3人所犯之公共危險罪無裁判上一罪之關係，應於判決書之主文欄中另為無罪之諭知，原審就其等3人所涉犯公共危險罪部分，僅於判決書之理由欄中敘明不另為無罪之諭知，亦有未洽。檢察官上訴意旨略以：被告丁○○等3人所竊佔之巷道，係供不特定之公眾通行之巷道，告發人之夫承租之國有林地，於駕駛車輛搬運器材時，則須使用該巷道，被告丁○○等人上開竊佔行為已直接阻礙告發人之夫通行至國有林地；且電力公司之抄表人員每月亦須攀爬被告丁○○等3人所設之鐵柵欄方能入內抄表，被告丁○○等3人之上開行為，確有致公眾通行之危險等語，指摘原判決不當。惟查，被告丁○○等3人雖有於上開巷道設置角柱及鐵柵欄，然並未阻礙告發人之夫駕車搬運器材前往所承租之國有林地等情，已據證人辛○○證述如前；又電力公司之人員縱如上訴意旨所稱須攀爬鐵柵欄方能進入被告丁○○等3人之住處抄寫電表，然該電力公司人員除因業務所需外，平常並無通行如附圖所示
A部分土地之必要，故上開巷道平常亦非電力公司人員通行之道路。而被告丁○○等3人之上開行為並無致公眾或不特定人通行之危險，已詳如前述，檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為無理由；被告丁○○3人上訴意旨略以：伊等並無竊佔之故意，且原審量刑過重等語，指摘原判決不當，雖亦無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，另就被告丁○○3人涉犯竊佔罪部分，為免訴之諭知；就涉犯刑法第185條第1項之公共危險罪部分，為無罪之諭知（按檢察官於起訴書中雖認此部分與上開起訴之竊佔罪有裁判上一罪之想像競合犯關係，但被告丁○○3人所犯之竊佔罪既應為免訴之判決，即與其等3人所犯之公共危險罪無裁判上一罪之關係，本院自應於主文中另為無罪之諭知）。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前、第302條第2款款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年4月16日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官林欽章法官蔡名曜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉恒宏中華民國98年4月20日