裁判字號：臺灣新北地方法院104年簡上字第335號民事判決
裁判日期：民國105年06月29日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣新北地方法院民事判決104年度簡上字第335號上訴人 郭俊良 被上訴人 賈博傑 追加被告 賈博源 前列二人共同訴訟代理人 郭秀珠 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國臺灣新北地方法院三重簡易庭104年重簡字第945號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於105年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序上理由本件被上訴人賈博傑未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法
第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但
請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項但書第2款定有明文。查上訴人原係以被上訴人賈博傑為新北市○○區○○○路○○○號9樓之3號房屋（下稱9-3號房屋）之所有權人，卻疏於管理其所有之房屋致上訴人所有之同地址9樓之2號房屋（下稱系爭9-2號房屋）受損害為由，請求被上訴人賈博傑給付新臺幣（下同）12萬9600元及自民國（下同）104年6月29日起至清償日止之法定遲延利息。嗣於本院審理時追加被告賈博源，並請求其與被上訴人共同給付前開之損害賠償，核其主張追加被告賈博源為系爭房屋之實際使用人，疏於管理系爭房屋致上訴人受損害，係同一基礎事實為請求，訴訟證據及資料具有同一性，依前揭規定，應予准許。
貳、實體上理由上訴人起訴主張：其係為新北市○○區○○○路○○○號○○○號房
屋之所有權人（以下簡稱9-2號房屋），被上訴人賈博傑為9-3號房屋之所有權人，被上訴人之胞弟賈博源為蘇力颱風於102年7月12日來襲時實際居住於9-3號房屋之人。查於102年7月12日颱風來襲時，賈博源疏於防範未關閉門窗，因強烈風壓自系爭9-3號房屋未關閉的窗戶灌入屋中，致系爭9-3號房屋前陽台景觀圍牆變形損壞，再造成系爭9-2號房屋之前陽台景觀圍牆固定上座白鐵圓管與下座軌道拉扯變形及氣密窗扭曲損壞，因而致上訴人屋內髒亂潮濕，擔心幼童會好奇前陽台窗外景色，造成墜落之危險，長期緊閉窗戶，致空氣不佳及精神壓力已達不堪負荷之情形，故被上訴人及追加被告依法應賠償上訴人所受損害之修繕工程費用5萬8000元及賠償精神慰撫金7萬1600元，合計為12萬9600元，爰依於侵權行為之規定，提起本訴，並聲明：被上訴人賈博傑應給付上訴人12萬9600元及自104年6月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
被上訴人賈博傑未於最後言詞辯論期日到庭，惟之前到庭陳述及追加被告賈博源則以：
㈠上訴人所受之損害係建商設計不良及天災外力、二戶共同使用
一支圓弧鋼管、及底座鐵件腐蝕等三項原因所造成，與被上訴人賈博源是否於颱風期間關閉窗戶等事實並無關聯。況管委會於102年7月21日第16屆第二次區分所有權人會議臨時動議提出，風災造成陽台受損情形陸續有請標商招開說明會，而103年5月份管委會公告開會結果認為弧形陽台底座屬於建物瑕疵，純白鐵材質底座，內部卻是鐵製材質，數年下來已鏽蝕不堪，社區委員會已於104年9月1日公告開放申請補助，並接受兩造確實為颱風災損戶，故上訴人得聲請補助，非向被上訴人求償。又兩造都在系爭9-2、9-3號房屋前方共用陽台景觀圍牆上，私自加設鋁製氣密窗，各自已破壞建築原先圍牆設計，風災過後之損害，圍牆所屬共用部分，應各有其責任，應各自負擔修繕費用等語置辯，並聲明:駁回上訴及追加之訴。
原審為上訴人敗訴之判決，判命駁回上訴人之訴，上訴人不服
，提起上訴，並以賈博源為系爭9-3號房屋為實際使用人，追加被告賈博源，並為上訴聲明併減縮利息之請求：(一)原判決廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人賈博傑及追加被告賈博源應共同給付上訴人12萬9600元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人賈博傑之答辯聲明為：駁回上訴。追加被告賈博源答辯聲明為:駁回追加之訴。
上訴人起訴主張因被上訴人賈博傑為系爭9-3號房屋之所有權
人，未善盡維護之責，致上訴人受有損害，追加被告賈博源為
9-3號房屋之實際使用人，亦未即時關閉窗戶，造成上訴人之損害，亦應共同負損害賠償責任，爰依據侵權行為損害賠償之規定，請求如訴之聲明，被上訴人及追加被告則以前詞置辯，因此，本件爭點㈠上訴人所受損是否為為追加被告賈博源未關閉門窗及被上訴人賈博傑未善盡維護義務所造成？茲分述如下:
㈠按「依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為
人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提，在當事人間無一定之特殊關係（如當事人間為不相識之陌生人）之情形下，行為人對於他人並不負一般防範損害之注意義務。又就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧『權益保護』與『行為自由』之旨意。」（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）、又「侵權行為損害賠償責任規範之目的乃在防範危險，凡因自己之行為致有發生一定損害之危險時，即負有防範危險發生之義務。如因防範危險之發生，依當時情況，應有所作為，即得防止危險之發生者，則因其不作為，致他人之權利受損害，其不作為與損害之間即有因果關係，應負不作為侵權損害賠償責任。」（最高法院90年度台上字第1682號判決意旨參照）。
本件上訴人既依民法第184條第1項規定為請求，揆諸前開判決意旨，即應就侵權行為之成立要件負舉證責任。上訴人主張本件損害係因追加被告賈博源未於颱風期間關閉窗戶所致，並提出原審原證2之照片為證，且傳訊證人 趙富成 為證，然惟被上訴人及追加被告所否認，並傳訊證人 吳建男 為證，經查:
㈠參以證人趙富成於本院審理時證述:「（法官問:你是否受上訴
人委託修理他前陽台破損的部分，破損的原因為何？）我也是住在本社區，也擔任社區委員，我的見解是認為應該是承受風壓所產生的問題，風壓進去無法紓解，產生擠壓。」「（法官問:此與被上訴人沒有關閉窗戶有無關係？）因為上訴人跟被上訴人的鋁窗是連在一起的，當初鋁窗如果全部關好的話，是不會破損，如果有一扇窗戶沒有關閉，沒有從另外一個窗戶舒緩，就會有風壓，造成擠壓。」「（法官:（提示調字卷第14頁）你所指是否是這樣的情形？）當初颱風來的現象，我沒有看到沒有關閉窗戶的情形，只是若只有開一扇窗戶的話，是會擠壓的。」「（法官問:（提示本院卷第19頁）此棟是否都有類似的破損？）這是後來颱風才發生這樣的破損。」「（法官問:上次颱風除了上訴人有這樣的破損之外，其他戶有無這樣的破損？）沒有人回報這個問題。」等語，核與證人吳建男於本院審理時證述:「（法官問:你是否受被上訴人委託修理他前陽台破損的部分，破損的原因為何？）我是覺得女兒牆的圍籬，基座已經鏽蝕，承受不了颱風風壓。」「（法官問:此與被上訴人沒有關閉窗戶有無關係？）沒有關係，因為基座壞了，跟有無開窗沒有關係。」等語（見本院卷第118-118頁、104年12月9日筆錄），從而，上開二位證人對於損害之原因證述原因完全不同，分別僅就其所主觀認知之事實說明，並非專家證人，自難就此損害之結果為正確之判斷，從而，證人趙富成之證詞，自難為有利於上訴人之認定。
㈡本件經兩造同意，將本件損害原因送請台灣省土木技師公會鑑
定，經該公會以因鑑定標的物窗戶壓力作用，窗戶緊閉/開孔風壓變化等事項，須委託外部單位辦理風工程模擬分析，經詢文具備風動實驗及數值模擬設施學術單位協助，淡江大學風工程中心及中央大學土地工程系均表示無法進行鑑定標的物樓層門窗相關風動試驗及無法就開孔風壓影響提供準確模擬分析等語，而無法進行鑑定等語函覆本院，有該公會105年3月17日（105）省土技字第1206號函可按（見本院卷第174頁），準此，本件損害因無法實際模擬風壓所造成之結果，自難僅以推測認定上訴人所受損害係因追加被告賈博源未關閉窗戶或被上訴人未善盡維護之責所致，可堪認定。
㈢又參以原審原證2之照片僅為本件陽台損害之照片，其餘上訴
人於原審提出被上訴人母親郭秀珠親筆手寫字條照片、存證信函及新北市新莊區調解委員會所開立調解不成立證明等件以證明上情，然該文件僅可證明兩造間就本件損害進行交涉，並至新北市新莊區公所經調解不成立，難以證明上訴人所受損害與被上訴人賈博傑及追加被告賈博源之不作為間具有相當因果關係，上訴人復未就其有利於己之事實舉證以實其說，是上訴人主張實難採信。
綜上所述，上訴人依據侵權行為之規定，請求被上訴人賈博傑
給付12萬9600元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人請求追加被告賈博源賠償12萬9600元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦無理由，併予駁回。
本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第
第385條第1項前段、第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年6月29日
民事第四庭審判長法官陳財旺
法官王士珮法官徐玉玲以上正本證明與原本無異不得上訴中華民國105年6月29日
書記官林瓐姍