裁判字號：臺灣臺中地方法院98年勞訴字第129號民事判決
裁判日期：民國100年07月28日
裁判案由：給付資遣費
臺灣臺中地方法院民事判決98年度勞訴字第129號原告 歐陳貴雲 訴訟代理人 黃翎芳 律師複代理人 陳韻如 律師複代理人 何新琦 被告宸凱企業有限公司法定代理人 翁敏景
翁裕嘉 翁裕欽 訴訟代理人 黃呈利 律師上列當事人間給付資遣費事件，本院判決如下：
主文被告應給付原告新台幣貳拾陸萬玖仟壹佰壹拾參元，並自民國九十八年七月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹萬零壹佰壹拾參元，由被告負擔新台幣參仟元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新台幣貳拾陸萬玖仟壹佰壹拾參元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、原告：㈠被告應給付原告新台幣（下同）928,753元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢願供擔保，請准免為假執行。
貳、原告起訴主張：
一、原告於民國（下同）78年1月4日起受僱於「新曉企業股份有限公司」（下稱新曉公司，設於臺中縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○○號，登記負責人為翁敏景之兄翁裕欽，而實際負責人為翁敏景）擔任作業員，職務內容係擔任作業員，十幾年前翁敏景升任原告之職務為幹部，每月薪資亦調整為近3萬元，原告之工作地點均位於○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○○號，受翁敏景指揮監督，嗣於95年3月1日翁敏景再將原告之勞保轉至被告公司，被告公司之負責人並為翁敏景，迄至98年5月4日止，原告工作年資已有20年又4月。98年5月4日，翁敏景突以口頭告知調整原告之勞動條件為論件計酬，原告於當日即向被告公司表明「可降薪，其它勞動條件不變」，但翁敏景不同意，原告因被告公司調整原告勞動條件為論件計酬，已對原告勞動條件為不利變更，違反勞動基準法施行細則第7條第1款之規定，不得已乃於當日向被告公司為終止勞動契約之意思表示，並向被告公司請求給付資遣費等，惟被告公司竟拒絕給付。原告為向臺中縣政府勞資爭議調解委員會申請調解，乃於98年5月18日向勞保局申請勞保投保明細表，竟然發現被告公司於82年3月間未經原告同意，將原告之投保單位由新曉公司轉為「鐸昌企業股份有限公司」（下稱鐸昌公司），再於83年1月間轉回新曉公司加保，且於93年7月至95年1月間，亦未經原告同意而將原告之投保單位由「新曉公司」轉為「台中縣打樣及裁剪職業工會」，再於95年3月1日轉入被告公司，並由被告公司給付原告薪水；嗣原告98年5月底日向臺中縣政府勞資爭議調解委員會申請調解，惟被告公司亦拒絕給付。
二、被告公司調整原告之勞動條件為論件計酬，已違反兩造間之勞動契約，違反勞基法第14條第1項第6款、同法第7條第1款之規定，原告前已於98年5月4日當日向與被告公司為終止勞動契約之意思表示，並請求被告公司給付資遣費，98年5月間，臺中縣政府勞資爭議調解委員會之調解申請書亦將原告終止勞動契約及請求給付資遣費之意思表示函知被告公司，如被告公司否認原告上開終止勞動契約之意思表示，原告再以本書狀繕本之送達，為終止兩造勞動契約之意思表示。爰請求：
㈠資遣費510,640元。
原告自78年1月4日起受僱於新曉公司，均在該公司上班，勞保投保資料之變動均是新曉公司負責人單方面所為，且95年3月1日投保單位為被告公司，由被告公司支付原告工資，新曉公司亦未終止勞動契約資遣原告，顯見原告已由被告公司留用且於新曉公司之年資亦應由被告公司承認，況新曉公司之負責人與被告公司之負責人均是翁敏景，原告顯係受僱於同一雇主即被告公司之法定代理人翁敏景，依勞基法第2條第2款及第57條之規定，其工作年資應併予計算，故至98年5月4日止，合計年資原應為20年4月。惟原告自94年7月1日起，資遣費部分已改依新制勞工保險條例提撥退休金於勞保年金，故94年7月1日起之年資部分，原告得請求之資遣費為每滿一年後被告公司應發給2分之1個月之平均工資，故被告應給付原告16又6/12之一個月平均工資之資遣費，及3又11/12之2分之1個月平均工資之資遣費。而原告離職前之六個月之平均工資，為27﹐600元，故被告公司應給付原告之資遣費為510﹐600元。其計算式為：（27﹐600×16又6/12）＋（27﹐600×1/2×3又11/12）＝510﹐600。
㈡特別休假之工資96,600元：
原告受僱於被告公司，工作時間為每週工作六天，每天工作八小時（不含午休時間），迄至98年5月4日止，原告工作年資已有20年又4個月，而被告公司皆未給予特別休假，故依上開照勞基法施行細則所定，被告公司應於兩造契約終止時，就原告未休之特別休假之日數發給工資。原告受雇被告公司已20年又4個月，原告離職前六個月之平均工資為27﹐600元/月，每日工資為920元（27﹐600元/月÷30日），計算兩造契約終止時之前五年之特別休假之工資，應給付原告之特別休假之工資之計算式為：
前一年：23日×920元/日＝21,160元前二年：22日×920元/日＝20,240元前三年：21日×920元/日＝19,320元前四年：20日×920元/日＝18,400元前五年：19日×920元/日＝17,480元合計為96,600元。
㈢加班費部分177,634元
原告擔任被告公司之作業員，工作時間為每週工作6天，每天工作8小時(不含午休時間)，則原告每二週工作總時數為96小時，已超過勞基法規定每二週工作時數時。原告請求被告公司應給付原告起訴(98年7月10日)前五年內之加班費，依原告之投保薪資額計算，則：
⑴93年7月27日至94年10月31日之月投保薪資為19,200元
，每日薪資為640元（19,200元/月÷30天＝640元），每小時時薪為80元（640元÷8＝80元），此期間之週數計有68週(超過68週部分，以68週計)，則加班之時數為408小時（68週÷2×12小時），加班費為43,518元【
408小時×（80元/小時×1.3333）＝43,518元】。⑵94年11月1日至97年4月30日月投保薪資為21,900元，每
日薪資為730元（21,900元/月÷30天＝730元），每小時時薪為91.25元（730元÷8＝91.25元），此期間之週數計有124週（超過124週部分，以124週計），則加班之時數為744小時（124週÷2×12小時），加班費為90,517元【744小時×（91.25元/小時×1.3333）＝90,517元】。
⑶97年5月1日至97年12月31日之月投保薪資為24﹐000元
，每日薪資為800元（24﹐900元/月÷30天＝800元），每小時時薪為100元（800元÷8＝100元），此期間之週數計有32週(超過32週部分，以32週計)，則加班之時數為192小時（32週÷2×12小時），加班費為25,599元【192小時×（100元/小時×1.3333）＝25,599元】。
⑷98年1月1日至98年5月3日之月投保薪資為27,600元，每
日薪資為920元（27,600元/月÷30天＝920元），每小時時薪為115元（920元÷8＝115元），此期間之週數計有14週(超過14週部分，以14週計)，則加班之時數為84小時（14週÷2×12小時），加班費為12,879元【84小時×（115元/小時×1.3333）＝12,879元】。
合計177,634元（43,518＋90,517＋25,599＋12,879＝172,513）。
㈣被告公司拒開立「非自願離職證明」，致原告無法依就業
保險法第11條第1項第1款之規定申請失業給付之損害：原告98年5月底日向台中縣政府勞資爭議調解委員會申請調解並請求被告公司出具非自願離職證明書，惟被告公司拒絕出具。原告離職前月投保薪資為27,600元，而原告現年已52歲，故依就業保險法第16條第1項規定，原告原得請領失業給付之金額為149,040元（計算式為：27,600元×60％×9個月＝149,040元），則被告應給付於原告失業給付之損害為149,040元。
參、被告則以：被告公司於93年11月16日始經核准設立，與新曉公司、鐸昌公司之人格互不相涉，公司登記之地址不同，彼此業務亦無牽連，原告受僱於新曉公司、鐸昌公司期間之年資被告公司無須承受，原告受僱於被告公司之年資應自93年
11月16日起算。被告公司固曾向原告提議變更工資之計算方式，但在協議未完成前並未施行，並不生損害於勞工，98年5月4日下班之後，被告在未請假、未辭職之狀況下不再上班，5月4日當天並向其他同事表示「不做了，歡迎到我家坐」，被告公司多次請會計人員與原告連絡，請其回來上班，如確定不上班亦應循正常程序辦理離職退保，惟原告置之不理。被告公司所提薪資計算方式之變更議案，尚無違反勞動契約之情事，原告所為終止勞動契約之意思表示不生效力。
另就特別休假之工資、加班費部分，被告予以否認，原告就此應負舉證之責任；又原告既無非自願離職之情事，被告公司即無須開立「非自願離職證明」予原告，退而言之如認兩造之勞動契約已因原告之終止而消滅，此契約關係之消滅既為原告單方終止所致，亦屬出於已願，不符「非自願離職」之要件；如判決結果認已符該要件，則憑此言明亦可向勞保局申請失業給付，亦無損害可言等語，資為抗辯。
肆、經查：
一、本件被告宸凱公司訴訟中於99年2月3日解散，由清算人翁裕欽、翁裕嘉、翁敏景聲明承受訴訟，並提出財政部函及設立登記表為證，經核並無不合，爰予准許。
二、原告主張自78年1月4日起受僱於新曉公司擔任作業員，其後勞工保險之投保單位轉為鐸昌公司（82年2月1日）、新曉公司（83年1月26日）、臺中縣打樣及裁剪職業工會（93年7月），及被告公司（95年3月1日），95年3月1日以後由被告公司僱用支付薪水，及98年5月4日之後因工資是否調整之問題未再到被告公司上班等各節，為被告公司所不爭執，並有原告所提出之勞工保險被保險人投保資料表為證，自可信為真實。就兩造爭執各點，分項說明於後：㈠被告公司設立登記於93年11月16日，此有被告公司基本資
料查詢結果表、設立登記表在卷可稽（本院卷第16頁），被告公司因而主張原告之工作年資應自該公司成立之後計算。惟原告則主張工作地點並未改變，均○○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○○號，並受翁敏景指揮監督。惟按勞動基準法第57條規定：「勞工工作年資以服務同一事業者為限。
但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計」，而所謂僱主，依同法第2條第2款稱：「雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人」，勞動基準法第57條規定，勞工其工作年資之計算，應以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，暨依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計文。而所謂受同一雇主調動之情形，除同一事業或同一法人之調動外，解釋上應包含同一負責人之不同公司內之調動，若係勞工進入同一負責人之某公司工作情形，而被調至同一負責人之其他公司工作時，通常係原公司發令所致，故應認受同一雇主調動，勞工之前後年資應予以合併計算。本件原告原以新曉公司為投保單位投保勞工保險，嗣投保單位又鐸昌公司（82年2月1日）、新曉公司（83年1月26日）、臺中縣打樣及裁剪職業工會（93年7月），及被告公司（95年3月1日），外觀上似為不同事業單位所僱用，惟新曉公司公司之所在地○○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○○號，公司之董事長、董事分別為翁裕欽、 翁聰明 、翁敏景等人（見本院卷第76頁以下公司登記事項卡），鐸昌公司設立時之所在地雖在臺南市○○路○○○巷○號，惟於81年1月18日即已變更公司之所在地為新曉公司之所在地（○○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○○號），公司之董事長、董事，及監察人分別為翁裕欽、翁聰明、翁裕嘉等人（見本院卷第
71頁登記事項卡），被告公司之公司所在地○○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○○號，雖非741巷37弄15號，董事及股東則同為翁敏景、翁裕欽、翁裕嘉等人，董事及股東之住所則在中棲路1段741巷37弄15號，新曉公司、鐸昌公司之公司所在地，而翁敏景、翁裕欽、翁裕嘉為兄弟，翁聰明則為三人之父，新曉、鐸昌公司與被告公司不僅股東之結構相同，公司所在地相同或相鄰（股東之住所地並相同），登記營業之項目顯為家族經營之企業，原告主張自78年1月4日起受僱之後，工作地點均屬相同，均受翁敏景之指揮，其勞工保險投保單位輾轉於新曉、鐸昌公司、臺中縣打樣及裁剪職業工會，及被告公司間變動，僅屬僱主便宜之安排，仍係受同一雇主調動，依勞動基準法第57條之規定，其工作年資應予併計。證人翁裕欽證稱：「原告轉出勞保即解除勞動契約，當時是經雙方合意解除契約，沒有給任何費用」云云，惟證人翁裕欽即為被告公司之股東，所證未免偏頗，且就原告已同意至另一事業單位受僱，及結清給付資遣費或退休金一事，亦未提出任何事證以資證明，被告主張與新曉、鐸昌公司之人格互不相涉，公司登記之地址不同，彼此業務亦無牽連，原告受僱於新曉公司、鐸昌公司期間之年資被告公司無須承受云云，並非可採，應以被告所主張，其工作年資至98年5月4日止計20年又4月為可採。
㈡原告主張終止勞動契約請求資遣費，係以98年5月4日翁敏
景突以口頭告知調整原告之勞動條件為論件計酬，原告於當日即向被告公司表明「可降薪，其它勞動條件不變」，但翁敏景不同意，原告因被告公司調整原告勞動條件為論件計酬，已對原告勞動條件為不利變更，違反勞動基準法施行細則第7條第1款之規定，故於當日、調解時、起訴後以書狀表示終止勞動契約。惟工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基準法第21條第1項定有明文。
故工資之多寡、給付方式應由勞雇雙方協議定之，尚未完成協議之前，雇主尚未單方變更工資之給付標準，「查工作場所及從事之工作有關事項，應於勞動契約內訂定之（參看勞動基準法施行細則第七條第一款規定）。嗣後資方如因業務需要而變動勞方之工作場所及工作有關事項時，除勞動契約已有約定，應從其約定外，資方應依誠信原則為之，否則，應得勞方之同意始得為之」（最高法院77年台上字第1868號判決）。雇主並非不得對勞工就工資之給付調整進行提議，就工資調整所為之提議，於勞雇雙方達成協議之前，亦不生改變既定工資標準之效力，自不得以雇主所提出調整薪資方案不為勞工，即認為屬於勞動基準法第14條第1項第6款之「違反勞動契約」，查原告於98年5月就本件勞資爭議申請調解時，主張：「……公司突於98年5月12日通知本人勞動條件變更為計件工，本人未接受公司勞動條件之變更即遭解僱……」（本院卷第18頁調解申請書」，嗣於同年6月18日調解時，主張：「……98年5月4日負責人通知本人勞動條件變更為計件工，本人不同意，我說：『可降薪，其他勞動條件不變』，但負責人不同意（本人當日依勞動基準法第14條第1項第6款終止勞動契約），公司於98年5月12日退勞、健保……」，被告公司之負責人則稱：「98年5月1日召開幹部會議宣佈，月薪改為計件倍數保障並保留職缺。勞方表示不接受，5月4日再召開一次會議，勞方還是不接受；5月5日勞方未上班也未向公司請假，5月12日會計電洽勞方並被告知：已有工作將加入勞保，公司將勞、健退保，勞方亦同意」等語（本院卷第19頁會議紀錄），綜合上開申請書及會議紀錄之記載，足見原告起初是遭被告公司於98年5月12日解雇終止勞動契約，惟核其會議紀錄之內容，實係被告公司所提調整工資之議兩造尚未達成協議，惟此僅生工資給付之標準不變之結果，尚難認為被告公司提出調整計薪方式之議，即屬違反勞動契約，原告據以終止勞動契約，自屬無據，其據以依勞動基準法第14條第4項之規定請求給付資遣費，亦屬無據。
㈢勞動基準法第38條規定，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：
一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。原告主張受僱於被告公司，工作時間為每週工作六天，被告公司皆未給予特別休假，被告雖否認未給特別休假，惟就已給假之事實，未據與證以實其說，自以原告之主張為可信。而原告受雇於被告公司之工作年資為20年又4個月，離職前六個月之平均工資為27﹐600元/月，每日工資為920元（27﹐600元/月÷30日），此亦為兩造所不爭，如計算兩造契約終止時之前五年之特別休假之工資，應給付原告之特別休假之工資之計算式為：
前一年：即23日×920元/日＝21,160元前二年：即22日×920元/日＝20,240元前三年：即21日×920元/日＝19,320元前四年：即20日×920元/日＝18,400元前五年：即19日×920元/日＝17,480元以上合計為96,600元（17,480元＋18,400元＋19,320元＋20,240元＋21,160元）。
㈣又「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依
左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。」、「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時」。勞動基準法第24條、第31條第1項定有明文，原告主張擔任被告公司之作業員期間，工作時間為每週工作六天，每天工作八小時（不含午休時間），此業據原告提出98年1、2、3、4月之薪資袋為證，依薪資袋之記載，每月公休4天，核原告主張之事實，與常情相符，亦屬可信。被告主張該公司工作時間為每週工作五天，每天六至八小時云云，未據舉證以實其說，亦非可採。則原告每二週工作總時數為96小時，已超過勞動基準法規定每二週工作時數12小時。原告請求被告公司給付起訴前五年，依勞工保險投保薪資計算之加班費，亦屬有據：
⑴93年7月27日至94年10月31日之月投保薪資為19﹐200元
，每日薪資為640元（19﹐200÷30＝640元），每小時時薪為80元（640÷8＝80元），此期間之週數計有68週(超過68週部分，以68週計)，則加班之時數為408小時（68週÷2×12小時），加班費為43﹐518元【408小時×（80元/小時×1.3333）＝43﹐518元】。
⑵94年11月1日至97年4月30日月投保薪資為21,900元，每
日薪資為730元（21,900÷30＝730元），每小時時薪為
91.25元（730元÷8＝91.25元），此期間之週數計有124週(超過124週部分，以124週計)，則加班之時數為744小時（124週÷2×12小時），加班費為90,517元【744小時×（91.25元/小時×1.3333）＝90﹐517元】。
⑶97年5月1日至97年12月31日之月投保薪資為24﹐000元
，每日薪資為800元（24﹐900÷30＝800元），每小時時薪為100元（800元÷8＝100元），此期間之週數計有32週（超過32週部分，以32週計)，則加班之時數為192小時（32週÷2×12小時），加班費為25﹐599元【192小時×（100元/小時×1.3333）＝25﹐599元】。
⑷98年1月1日至98年5月3日之月投保薪資為27﹐600元，
每日薪資為920元（27﹐600÷30＝920元），每小時時薪為115元（920元÷8＝115元），此期間之週數計有14週(超過14週部分，以14週計)，則加班之時數為84小時（14週÷2×12小時），加班費為12﹐879元【84小時×（115元/小時×1.3333）＝12,879元】。
⑸以上加班費計有177﹐634元【43,518＋90,517＋25,599
＋12,879＝172,513】㈤至於原告主張被告公司拒開立「非自願離職證明」，致原
告無法依就業保險法第11條第1項第1款之規定申請失業給付之損害部分：就業保險法第11條第1項第1款、第3款規定：「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練」、「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職」，是請領失業給付，以被保險人非自願離職為其前提，而本件原告主張已依勞動基準法第14條之規定終止勞動契約一事，為本院所不採，已如前述，自不符合「非自願性離職」之要件，其請求被告此部分之損害，亦屬無據。
三、從而，原告依兩造勞動契約之關係，請求被告給付269,113元（96,600＋172,513＝269,113），並自起訴狀繕本送達之翌日（即98年7月22日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法有據，應予准許。逾此範圍之請求，則無依據，應予駁回。因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。訴訟費用計原告所繳納之第一審裁判費10,130元，由被告負擔3,000元，餘由一部敗訴之原告負擔。
四、原告勝訴部分，判決所命給付未逾500,000元，依職權宣告假執行。而被告 陳明 願供擔保，請准免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額併准許之；至於原告其餘假執行之聲請，則因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
伍、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年7月28日
勞工法庭法官王銘以上正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國100年7月28日
書記官