最高法院91年度台上字第7174號刑事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第7174號刑事判決

裁判日期：民國91年12月13日

裁判案由：違反山坡地保育利用條例

最高法院刑事判決九十一年度台上字第七一七四號
上訴人乙○○
甲○○共同選任辯護人 吳漢成 律師
李百峯 律師右上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國八十九年十月九日第二審判決（八十九年度上訴字第一二四號，起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署八十八年度偵字第二四四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○係臺東縣大武鄉「東慶砂石場」負責人，竟意圖不法之利益，於民國八十三年間起在 王明夫 （已死亡）所有坐落臺東縣○○鄉○○段第四０地號山坡地內擅自占用０‧０一二八公頃，供作砂石場堆積砂石使用。上訴人甲○○明知東慶砂石場擅自占用王明夫所有之上開山坡地，仍基於與乙○○共同犯意之聯絡，於八十五年七月間加入東慶砂石場為股東，並任負責人，與乙○○共同占用上開山坡地，圖不法之利益。嗣甲○○於八十七年三月間將出資讓與不知情之 尤慶輝 。為警於八十八年三月九日查獲等情。因將第一審判決撤銷，改判論處上訴人等共同在他人山坡地內擅自占用罪刑（乙○○處有期徒刑七月。甲○○處有期徒刑六月），固非無見。
惟查：（一）違反山坡地保育利用條例第十條規定，在公有或他人山坡地內擅自占用，本即含有竊佔性質，乃刑法竊佔罪之特別規定，於擅自占用行為完成時犯罪即成立，為即成犯，以後繼續擅自占用乃狀態之繼續，而非行為之繼續。原判決事實認定乙○○自八十三年間起擅自占用已死亡之王明夫所有坐落臺東縣○○鄉○○段第四０地號山坡地０‧０一二八公頃，供作堆積砂石使用，甲○○於八十五年七月間起加入東慶砂石場為股東後，始與乙○○共同使用上開山坡地，如若無誤，則乙○○擅自占用上開山坡地之行為，於八十三年間即已完成，甲○○自八十五年七月間起，與乙○○共同使用該山坡地堆積砂石之行為，既係發生於乙○○上開犯罪行為完成之後，如甲○○於乙○○擅自占用該山坡地時，並未與之共謀，則其事後參與擅自占用前開山坡地之行為，無論應否成立其他罪名，要難與乙○○論以共同在他人山坡地內擅自占用罪名。原判決執甲○○於八十五年七月間入股東慶砂石場後，參與擅自占用上述山坡地之行為，遽論處甲○○共同在他人山坡地內擅自占用罪刑，其適用法則顯有可議。又甲○○在偵查中已供稱：「（問：八十三年東慶砂石場被拆除後，你和乙○○及已死亡之 許朝榮 利用舊設備在現場重設砂石場？）是，我當時在那裡工作」（見偵查卷第八十頁背面），原判決就甲○○上開供述，是否與事實相符，未予審認、調查，於法亦有未合。再者上訴人等擅自占用上開山坡地之行為，既為即成犯，則渠等犯罪行為完成後，山坡地保育利用條例已於八十七年一月七日修正公布，同年月九日生效，該條例修正前第三十四條第一項：「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金」之規定，修正為：「違反第十條之規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金」，而同條例第十條乃規定：「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條（指同條例第九條）第一款至第九款之開發、經營或使用」。則以上開修正前後之規定，兩相對照，修正前「設置工作物」之犯罪構成要件，已修正為「占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用」，足徵該條例第三十四條第一項修正後之處罰範圍，顯較修正前為廣（擅自墾殖或設置工作物必然涵蓋占用行為，而占用行為則不侷限於擅自墾殖或設置工作物二種態樣）。原判決認上訴人等擅自占用上開山坡地後繼續占用之行為，乃犯罪行為之繼續，致未依刑法第二條第一項行為後法律有變更之規定，比較新舊法之適用，復未審認、說明上訴人等之行為，於該條例修正前後是否均有處罰之規定，自有不適用法則之違法。（二）事實審法院認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。上訴人等辯稱：渠等係向 吳梅花 租用 吳女 所有坐落臺東縣○○鄉○○段第三九地號土地設置工作物，並非擅自占用等語。原判決予以採納，係以吳梅花坦承曾向上訴人等收取金錢及上訴人等提出之吳梅花親筆簽名帳單影本為其依據。惟依上訴人等提出之帳單影本內之記載，吳梅花收受款項之原因，或為「租用東慶砂石場所占用到之土地」、或為「測量費工資」，且該項以租金列支之費用僅二次，每次一萬元（見原審卷第二三頁至第二五頁），此顯與租金係按時計付之方式有悖。而吳梅花在第一審雖供認曾收取上訴人等交付之金錢，惟證稱：「（問：以前甲○○、乙○○有無給妳補償金？）有，以前有佔用我的防風林，他們的意思是給我錢，請工人將防風林重新種植」（見第一審卷第二八頁背面），甲○○亦供認：「（問：補償一萬元是何用意？）當初在設砂石場時，她說有用到她的防風林，她要我們補種回來，我們說若有用到願意補償她一萬元，請她請工人補種」（見同上卷第二八頁背面、第二九頁），則原判決依憑上引證據資料，認定上訴人等係向吳梅花租用吳女所有坐落臺東縣○○鄉○○段第三九地號土地設置工作物，並非擅自占用，顯與上開證據資料之內容，不相符合，其採證於法有違。以上各點，上訴意旨雖未指摘，惟均屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決敘明不另為無罪諭知之其他部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月十三日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官洪文章法官呂永福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十二月十九日