裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第495號刑事判決
裁判日期：民國107年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第495號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告曾宏銘選任辯護人吳春生律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第2411號、第2412號及第4708號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表一編號1至3所示之罪，共參罪，所處之刑及沒收分別如附表一「罪刑及沒收」欄所示。應執行有期徒刑拾柒年。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、乙○○明知海 洛因 、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，不得販賣及持有，竟為下列行為：
㈠乙○○意圖營利，基於販賣第一級毒品 海洛因 之犯意，以其
所有之門號0000000000號行動電話（含SIM卡，未扣案），作為聯絡交易毒品之工具，於如附表一編號1所示之時間、地點，以如附表一編號1所示之金額，販賣第一級毒品海洛因予丙○○1次以牟利。
㈡乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別
犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話（含SIM卡，未扣案），作為聯絡交易毒品之工具，分別於如附表一編號2至3所示之時間、地點，以如附表一編號2至3所示之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○共計2次以牟利。嗣因警對乙○○實施通訊監察及報請本院核發106年度聲搜字第88號搜索票，於106年1月17日6時50分許，為警持搜索票至乙○○位於高雄市○○區○○○街○○○巷○○號住處執行搜索，並當場扣得如附表二所示之乙○○所有之甲基安非他命1包（毛重22.32公克，檢驗前純質淨重17.904公克）、電子磅秤1臺、分裝夾鏈袋1包及與本案無關之吸食用玻璃球1支、斜口吸管1支、門號0000000000號三星牌手機1支（乙○○涉犯施用毒品部分另案由檢察官偵辦），始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項規定甚明。本判決下列使用之傳聞證據，業據檢察官、被告乙○○（下稱被告）及其辯護人於本院審理過程中均明示同意有證據能力（見本院卷第136頁背面），本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認該等陳述具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦認有於上揭事實㈠至㈡即如附表一編號1至3所示曾以行動電話聯絡聯絡購毒者丙○○及甲○○，並各交付裝有白色粉末之夾鏈袋1小包予丙○○、甲○○，及向丙○○、甲○○各收取如附表一編號1至3所示之價金等情，惟矢口否認有何上開販賣毒品犯行，並辯稱：伊於如附表一編號1至3所示時地交付予丙○○、甲○○之毒品是假的，海洛因是用葡萄糖，甲基安非他命是用冰糖摻鹽去製作云云；被告辯護人則替被告辯護稱：如附表一編號1至3所示，被告所交付之物並非毒品，此觀證人甲○○於警詢、偵查及本院審理時證稱沒有提神效果等語，或證人丙○○證稱沒有止癮效果等語，可知被告所辯為真實，應為無罪之諭知云云。經查：
㈠被告於如附表一編號1至3所示時地，各交付裝有白色粉末之
夾鏈袋1小包予證人丙○○、甲○○，並已收取證人丙○○、甲○○各所交付之新臺幣（下同）1,000、1,000、1,000元無訛，業據證人丙○○、甲○○證述在卷，復為被告所是認（見本院卷第83頁），是被告販賣裝有白色粉末之夾鏈袋
1小包予證人丙○○、甲○○，且已向渠等收取價金完畢乙情，堪以認定。
㈡而被告各於附表一編號1至3所示時地交付予證人丙○○、甲
○○之白色粉末1小包，業據證人丙○○於警詢、偵查及本院審理時均證稱：伊分別於105年10月6日、10月10日有與被告通話，105年10月6日那通被告提到「8分之1臺錢」，是指被告有8分之1臺錢的海洛因，但伊覺得太貴，所以10月6日那通沒有跟被告買，105年10月10日那通提到「我要一條」，是指伊要向被告購買1,000元的海洛因，在該日16時55分通話結束約後30分鐘，○○○區○○○街○○○巷巷口一手交錢，一手交貨，當時是因為心絞痛，想要施用海洛因止痛等語（見警三卷第10至11頁、偵一卷第9至10頁、本院卷第143至146頁）；證人甲○○於警詢、偵查時證稱：會撥打電話給被告，是朋友的朋友介紹的，該朋友給伊被告的電話，要伊直接跟被告聯絡，105年9月30日通話對象是被告，通話提到「1千」就是要跟被告購買1,000元的甲基安非他命的代稱，該次是○○○鎮區○○○路○○○號小北百貨見面，105年10月2日通話也是要向被告購買甲基安非他命，約在高雄市十全國小校門口交易，施用動機為失業找不到工作，心情煩悶，才想要施用甲基安非他命等語（見警一卷第14至17頁、偵一卷第32至33頁），可見證人丙○○、甲○○均有施用毒品海洛因、甲基安非他命之動機（止痛、心情煩悶），且證人丙○○、甲○○各透過被告自己主動要約或朋友介紹，知悉被告有在販賣毒品，因而與被告通話聯絡購買毒品，則證人丙○○、甲○○證稱係向被告購買真正之毒品海洛因、甲基安非他命等語，應屬可採。
㈢其次，稽諸證人丙○○於105年5月28日上午9時5分為警採驗
尿液回溯96小時之某時，施用毒品海洛因乙節，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以105年度毒偵字第3391號聲請書，向本院聲請就被告為觀察勒戒，經本院以105年度毒聲字第
630號裁定，令被告入勒戒處所施以觀察勒戒，其期間不得逾2月確定，有本院105年度毒聲字第630號裁定、臺灣高等法院高雄分院105年度毒抗字第85號裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐（見本院卷第36至39頁、第93至97頁），且證人丙○○分別於105年5月28日、7月4日、106年1月17日經警察採集尿液送驗，結果均成嗎啡陽性反應，有高雄市政府毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、勘查採證同意書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）檢驗報告3張可憑（見本院卷第117至118頁、第125至126頁、調偵一卷第18頁）；證人甲○○則前因施用毒品甲基安非他命案件，經臺灣高等法院高雄分院以86年度上易字第417號判決判處甲○○有期徒刑8月確定，亦有86年度上易字第417號判決影本及臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參（見本院卷第88至92頁、第127頁），益徵證人丙○○、甲○○除有施用毒品之動機外，亦非首次施用毒品之人，對於毒品之真偽自能清楚分辨，是證人丙○○於警詢、偵查及本院審理時，證人甲○○於警詢及偵查時既均證稱係向被告購買毒品海洛因或甲基安非他命，足以認定被告所交付之物為真正之毒品海洛因及甲基安非他命無誤。
㈢再者，衡以警察於106年1月17日持本院核發之106年度聲搜
字第88號搜索票至被告位於高雄市○○區○○○街○○○巷○○號住處執行搜索時，經警察當場扣得如附表二所示編號1甲基安非他命1包、編號2電子磅秤1臺、編號3分裝夾鏈袋1包等物，而該扣得之甲基安非他命1包經送驗，結果略以：含有甲基安非他命成分，檢驗前淨重21.396公克，檢驗後淨重
21.371公克，檢驗前純質淨重17.904公克等語，此有本院10
6年聲搜字第88號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄及高雄市凱旋醫院106年3月2日高市凱醫驗字第45634號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可參（見警一卷第21至23頁、偵一卷第61頁），可見被告持有之毒品甲基安非他命數量非微，並非贗品，復有供分裝販賣毒品所用之電子磅秤與分裝夾鏈袋可佐，更見被告確實有販賣毒品之犯行甚明。
㈣準此，觀之證人丙○○、甲○○均非施用毒品之新手，且對
於毒品真偽之判斷相較一般人清楚，並存有施用毒品之動機下，於如附表一編號1至3所示時地，分別向被告購買毒品海洛因、甲基安非他命，嗣於警詢、偵查中所為之證述，均證稱係向被告購買毒品，完全未提及被告所交付之物為贗品，又核與通聯譯文所示內容相符，再參酌被告於本案遭到警察執行搜索，經警察在被告住處扣得數量非微之毒品甲基安非他命、電子磅秤及分裝夾鏈袋，上開物品通常係販賣毒品之人所使用之物，則依上開證據，足以認定被告確實有為如附表一編號1至3所示之3次販賣毒品犯行。
二、至被告雖以前詞置辯，惟：㈠被告於警詢及偵查時，均否認有與丙○○、甲○○交易毒品
僅稱：附表一編號2所示通聯譯文「1千」，是要叫伊能否賣1,000元的甲基安非他命給他，但伊沒有理他，附表一編號3所示通聯譯文內容則是 伊有 與綽號「 阿賢 」碰面，伊有跟「阿賢」說沒辦法販賣甲基安非他命給他，叫他自己想辦法，另外伊不認識丙○○，也沒販賣海洛因給丙○○等語（見警一卷第1至5頁背面、偵二卷第6至7頁），嗣於本院準備程序時先改稱：就附表一編號1、2所示部分，係承認有轉讓毒品海洛因、甲基安非他命予丙○○、甲○○，但否認有向丙○○、甲○○收取價金，且對於附表一編號3部分，否認有與甲○○見面等語見本院卷第23頁）；嗣改稱：承認如附表一編號1至3所示之客觀事實，僅主張交付的不是毒品，先前不敢承認的原因是怕涉犯詐欺罪等語（見本院卷第82頁），則被告從警詢、偵查及本院審理時所辯，從一概空言否認直到改口交付係贗品等節，顯然前後所辯不一，被告所辯是否可採，自非無疑。
㈡其次，證人丙○○、甲○○各有施用毒品海洛因、甲基安非
他命之前科，前已述及，諒必對於毒品海洛因、甲基安非他命之真偽知之甚詳，然觀諸證人丙○○、甲○○於警詢及偵查時皆未證稱被告所交付之白色粉末係贗品，甚至亦未指稱如被告所述交付予證人丙○○、甲○○之物各為葡萄糖、冰糖摻鹽等語，則被告空言所辯，礙難憑採。且倘被告交付之物為贗品，則依證人丙○○、甲○○與被告之通聯譯文所示，為何未見證人丙○○、甲○○有於與被告通話之際，嚴厲指責被告交付之物為贗品，或要求被告退錢等情事，是從證人丙○○、甲○○向被告購買毒品後，未有任何質疑被告所交付之物為非毒品之反應，則顯難認定被告所交付之物並非毒品海洛因及甲基安非他命。
㈢又觀諸證人丙○○於105年10月6日與被告通聯內容如下：
丙○○：喂被告：喂哥喔！丙○○：怎樣？被告：最近好嗎？丙○○：不好啦！被告：還有那個嗎？丙○○：有阿！被告：有喔！沒有啦我這有一位朋友81漂亮（意指毒品八分
之一錢數量），看你要不要，給你報一下丙○○：我今天沒有被告：公平…比較有量，很漂亮，我想跟你認識給你報一下
這樣啦！隨便你啦！丙○○：今天沒有被告：要明天嗎？還是怎樣？要，我跟我朋友說一下捏丙○○：不用啦！明天再說，我現在不方便說話據上可知，被告明知證人丙○○有施用毒品海洛因之習慣，因而主動撥打電話與證人丙○○聯絡寒暄，並積極推銷其此次欲販售之海洛因品質「漂亮」，不難看出被告與證人丙○○應非首次交易，並對於自己所欲販售之海洛因品質有一定程度之堅持及信心，故被告遲至本院審理時始辯稱係販賣假的毒品予證人丙○○云云，尚難採認。
㈣再者，果若被告於105年9月30日係交付贗品予證人甲○○，
豈有證人甲○○於105年9月30日首次透過友人介紹向被告購買毒品甲基安非他命後，旋即相隔不到2日內，繼續於105年10月2日再向被告購買毒品甲基安非他命。何況證人甲○○係經由友人介紹向被告購買毒品甲基安非他命，此觀通聯譯文內容可明，則被告若於105年9月30日交付證人甲○○之物為贗品，焉有證人甲○○自陳於收受贗品後仍未向友人抱怨之情（見本院卷第141頁）。抑有進者，證人甲○○除有施用毒品甲基安非他命之前科外，並與 陳怡惠 、 余宗欣 共同自85年8月間某日起至85年10月3日止連續販賣甲基安非他命予他人乙節，經臺灣高等法院高雄分院以90年度重上更㈢字第96號判決判處有期徒刑5年4月確定，有90年度重上更㈢字第96號判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第88至92頁、第128至130頁），足見證人甲○○從毒品甲基安非他命之施用者變成販賣者，諒必對於毒品甲基安非他命之組成及品質瞭若指掌，卻未見證人甲○○於警詢、偵查中明確指出被告所販售之毒品為贗品，堪認被告所販售之毒品甲基安非他命為真正。
㈤況倘如被告所述交付予證人丙○○、甲○○之物為葡萄糖、
冰糖摻鹽等物，為何被告於本案遭警察搜索過程中，未見有何葡萄糖、冰糖或鹽存放在被告住處。甚至被告若係交付之物為葡萄糖或冰糖，為何亦未扣得用以擣碎或研磨上開結晶糖之器物。又證人丙○○於106年1月17日警詢筆錄製作時，經警方採其尿液送驗，檢驗結果仍成嗎啡陽性反應，益見證人丙○○證稱於105年10月10日係向被告購買毒品海洛因乙詞為實在。
㈥至被告及其辯護人以證人丙○○於警詢、偵查證稱：施用後
反應沒什麼抵癮效果，施用後感覺沒有很好，效果不大等語及證人甲○○於警詢、偵查時證稱：施用後反應倒是還好，沒有提神的感覺，伊覺得好像被騙了等語，欲證明被告及辯護人上開所辯可採，然觀諸證人丙○○、甲○○不論於警詢及偵查時均未證稱被告所交付之白色粉末一小包非毒品。況被告於如附表1至3所示時地販賣予證人丙○○、甲○○後，證人丙○○、甲○○遲至106年1月17日、18日才接受警察詢問，則被告所交付之物若非毒品，證人丙○○、甲○○在有施用毒品之前科下，理應於警詢時清楚證稱被告所交付之白色粉末，經渠等分別使用玻璃器燒烤或注射方式，發現該組成物為葡萄糖或冰糖，卻未見證人丙○○、甲○○如此證述，僅係證稱施用後反應未如預期的好，堪認證人丙○○、甲○○上開語句應係表示品質不佳，而非表示係以他物混充欺瞞。再者，施用毒品海洛因、甲基安非他命後之身體反應隨著個人體質、身體或精神狀況，本有不同之反應，本案證人丙○○自 陳斯 時患有心絞痛、肝硬化等病痛，證人甲○○自陳當時失業找不到工作，心情煩悶，足見證人丙○○、甲○○之斯時身體或精神狀況皆與常人不同，則證人丙○○、甲○○證稱未能產生證人丙○○、甲○○所預期之效果，核屬正常，尚難遽為有利於被告之認定。此外，證人丙○○主觀上期許施用被告所售予之海洛因後，能有明顯之止痛效果，證人甲○○則期望施用甲基安非他命後，能使精神變佳、心情開朗等節，純屬證人丙○○、甲○○之個人主觀感受，並無科學之證據可資判斷，亦難單憑證人丙○○個人主觀感受之詞，驟然認定被告所辯可採，故被告及其辯護人上開所辯，均不足採。
㈦另被告及辯護人尚以證人甲○○於本院審理時證稱：伊之前
有施用過甲基安非他命，伊跟被告連續買了兩次，買的東西跟伊之前用的不一樣，伊認為那是假的等語，藉以證明被告所辯為真正，然觀諸證人甲○○除於本院審理時為上開證稱外，尚證稱：伊第2次拿完的時候有打電話要問被告為何連續拿兩次東西都不一樣，但被告不接伊電話，所以自始至終都沒跟被告抱怨到毒品不好，而在警詢筆錄製作之前，就是在警察找到伊的時候，伊有跟警察說被告交付的不是毒品，不過在筆錄製作錄音期間，沒有跟警察強調被告交付的不是毒品，只有說反應還好，而會跟被告拿毒品，原因是突然想到，而當初係透過朋友聯絡上被告，後來找不到被告要，也沒回頭找朋友，不過上次在地檢署開完庭後，被告有跟伊說要還伊錢，但被告還沒還，伊要回去上班就先走了等語（見本院卷第137至142頁），可知證人甲○○整段證述顯有違常情，蓋證人甲○○若係朋友介紹，豈會遭被告詐騙後，未向朋友提過隻字片語，復未於警詢及偵查時據理力爭，要求警察必須詳實記載筆錄。甚至若如證人甲○○所述在偵查庭遇到被告時，焉能如此平靜對話，對於自陳遭被告詐騙之價金2,000元尚未取回之反應，亦能如此淡定從容。
㈧又證人甲○○上開證述曾與被告見面討論還錢及不曾跟被告
抱怨過交付之毒品品質等節，均核與被告於本院審理時陳稱：證人甲○○於105年10月2日當天有跟伊說，105年9月30日那次交付的毒品怪怪的，伊跟他說，他太大隻了，平常施用的量也太多，叫他再施用看看，後來他有透過朋友警告伊，叫伊還錢，伊也有透過朋友跟他說沒有錢還他，等伊有工作賺錢再還錢，不是當面或打電話跟他講等語相左（見本院卷第154頁背面），可見證人甲○○所述不實在，顯難憑採。
又倘如證人甲○○所述係遭警察事前威嚇，然證人甲○○於105年1月17日製作警詢筆錄，經警採其尿液送驗，結果為甲基安非他命陰性，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）檢驗報告及高雄市政府警察局偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表存卷可詳（見本院卷第11至116頁），可見證人甲○○斯時並未施用毒品甲基安非他命，倘若如其所述事前有遭警察脅迫要去跟公司揭露有施用毒品乙事，大可悍然拒絕，豈有於警詢筆錄製作時還稱：施用後反應還好等語，且於偵查時亦可向檢察官反應此情，卻未見證人甲○○於偵查時有為上開陳述，是證人甲○○所言除與常情相違外，又與被告所述不符，故不得為有利於被告之認定。
三、營利意圖之認定按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，且只需有營利之意圖為已足，不須買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度臺上字第2109號判決參照）。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查海洛因、甲基安非他命為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且屬違法，因而價格高昂，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是本案苟無利可圖，被告實無可能在與證人丙○○、甲○○非親非故之情形下，甘冒重刑之風險而為販賣海洛因、甲基安非他命之舉，故被告當有販賣海洛因、甲基安非他命以營利之意圖，應可認定。
四、綜上所述，被告及其辯護人前開所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑㈠罪名：
按海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第1項第
1、2款所列之第一、二級毒品，核被告就附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就，核被告就附表一編號2至3所為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為，為其販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所如附表編號1至3所示販賣第一、二級毒品犯行共3次，皆屬犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡無毒品危害防制條例減輕其刑之適用
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項雖定有明文。惟被告於警詢時雖曾供出其毒品來源，然經本院詢以高雄市政府警察局刑事警察大隊結果，並未因其供述而查獲其他正犯或共犯，此有本院107年1月31日之公務電話紀錄可憑（見本院卷第131頁），是本案並未有因被告供述而查獲其他正犯或共犯情形，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定未符，尚無從據以減輕其刑。另被告於警詢、偵查及本院審理時均未曾自白上開犯行，亦未能依同條例第17條第2項規定減輕其刑，附此敘明。
㈢刑法第59條之適用
按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第1項定有明文。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，其等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告固有如附表一編號
1所示販賣第一級毒品之犯行，惟被告所販售之第一級毒品，交易之金額、數量均屬有限，與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，尚難比擬，且被告並無毒品危害防制條例第17條第1、2項之減輕事由，誠屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告如附表一編號1所示販賣第一級毒品犯行，予酌減其刑。至於被告如附表一編號2至3所示販賣第二級毒品部分，考量被告正值壯年，卻不思正途維生，仍販毒牟利，依其犯罪情狀以觀，客觀上並無足以引起一般同情，顯可憫恕之情狀；況販賣第二級毒品罪之最輕本刑為有期徒刑7年以上，其法定刑7年尚非苛酷之刑度，自無宣告法定最低刑度猶嫌過重之情形，故被告此部分犯行自無從依刑法第59條規定酌減其刑，併予敘明。
㈣爰審酌被告本身染有毒癮，明知毒品戕害施用者之身心健康
，難以戒除，詎其無視法律禁令，先後於附表一編號1至3所示時地為販賣毒品海洛因或甲基安非他命以牟利之行為，犯罪所生危害非輕，所為實屬不該；且被告前有毒品危害防制條例前科（不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行難謂良好；又兼衡被告於偵查及本院審理時均否認犯行之犯後態度，並斟酌被告為國中畢業之智識程度、已婚育有兩名未成年子女、先前從事苦力工作，導致椎間盤突出併神經根病變，暨本案犯罪之目的、手段及金額等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3「罪刑及沒收」欄所示之刑。又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，被告1次販賣毒品海洛因及2次販賣毒品甲基安非他命時間均集中在105年9月至10月間，且3次販賣之手法相同，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），因而定被告應執行之刑如主文所示。
六、沒收㈠按查獲之第二級毒品及專供製造或施用第二級毒品之器具，
不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。次按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後1次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度臺上字第6663號、98年度臺上字第5283號判決意旨參照）。查扣案如附表二編號1所示被告所有之白色結晶體1包，經送驗結果，檢出含有甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院106年3月2日高市凱醫驗字第45634號濫用藥物檢驗鑑定書在卷可憑（見偵一卷第61頁），屬於第二級毒品甲基安非他命無訛，參酌證人甲○○證稱施用甲基安非他命之來源為被告，併考量被告經警扣得之甲基安非他命數量非微，尚有電子磅秤及夾鏈袋可佐，堪認被告持有如附表二編號1所示甲基安非他命應係被告販賣甲基安非他命所剩餘，參照上開說明，自應隨同於被告最後1次販賣甲基安非他命即如附表一編號3所示之罪，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。又包裝上開毒品之夾鏈袋因與該毒品無從析離，且無析離之實益，應一併宣告沒收銷燬，另鑑驗消耗之毒品則無庸諭知沒收銷燬。
㈡復按犯本條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於
犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項復有規定。查未扣案之門號0000000000號（含SIM卡）行動電話1支，係被告所有乙節，業據被告於警詢時供陳明確（見警一卷第1頁），且供被告持以聯絡附表一編號1至3所示販賣海洛因、甲基安非他命犯行所用乙情，有證人丙○○、甲○○之證述及卷附通訊監察譯文可證，又附表二編號2所示電子磅秤1臺，衡情應屬供販賣本案毒品秤重分裝所用，此觀證人丙○○、甲○○均於通話中敘明應購買之數量可明，故就未扣案之門號0000000000號（含SIM卡）行動電話1支及附表二編號2所示電子磅秤1臺，均應隨同被告所犯如附表一編號1至3所示各次販賣第一、二級毒品罪，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，就宣告沒收未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支部分，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另就扣案如附表二編號3所示之夾鏈袋1包，係被告所有，參酌上情，核屬預備供販賣本案毒品包裝之用，為預備供犯罪之物，亦均應隨同被告所犯如附表一編號1至3所示各次販賣第一、二級毒品罪，依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
㈢再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部
或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦有規定。查被告如附表一編號1至
3所示各次販毒所得，業據被告自承業已全部收取等語（見本院卷第83頁），核與證人丙○○、甲○○證述及卷內相關證據相符，屬於被告因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應隨同被告所犯如附表一編號1至3所示各次販賣第一、二級毒品罪，依刑法第38條之1第1、3項規定宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。末依修正後刑法第40條之2第1項之規定，上開宣告多數沒收之物，併執行之㈣至於扣案如附表二編號4所示之門號0000000000號行動電話
（含SIM卡）1支，並無證據足認與被告所犯本案犯行有何關聯性；又扣案如附表二編號5至6所示吸食器玻璃球及斜口吸管等物，亦據被告自陳上開扣案物均與本案無關，係供自己施用毒品之用等語（見警卷第1至3頁），爰均不予以宣告沒收，由檢察官另為適法之處理，併予敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，於105年6月間某日，由丙○○以公共電話撥打被告乙○○所有之門號0000000000號行動電話與被告聯繫後，被告隨即前往高雄市○鎮區○○路與文衡路口附近大樓前，以3,000元之代價販賣第一級毒品海洛因1包（重量不詳）予丙○○1次，並當場收取價金及交付海洛因，因認被告此部分所為，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎，而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號判例、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另按施用毒品之人如供出毒品之來源，為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據，故事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。
三、公訴意旨認被告犯前揭罪嫌，無非係以證人丙○○之證述為主要依據。惟訊據被告乙○○堅決否認有於105年6月間某日販賣第一級毒品予丙○○之犯行，並辯稱：伊當時沒跟丙○○通話，也沒與丙○○見面等語。
四、經查：㈠本案被告自始至終即否認有於105年6月間某日販賣海洛因予
證人丙○○乙情，而證人丙○○於105年7月4日警詢時固證稱：伊施用毒品來源是向叫「泗得」的男子購買，交易時間約於1個月前使用公共電話打給「泗得」，在高雄市○○路與文衡路口與「泗得」見面購買3,000元之海洛因1小包等語（見警一卷第9至11頁背面）；惟嗣於同日偵查時則證稱：
海洛因是2個多月前，用電話與綽號「泗得」聯絡，並約在一心路與文衡路交叉路口向「泗得」購買，他30幾歲，約170幾公分、65公斤，「泗得」聯絡電話為0000000000號等語（見警一卷第12至13頁）。依上可知關於此次與被告之交易時間，證人丙○○從警詢所稱「1個月前」，至偵查時竟改稱「2個多月前」，則證人丙○○所述與被告交易毒品之日期前後不一，是否可採，顯非無疑。何況稽諸證人丙○○於警詢及偵查時作證之時間均為105年7月4日，兩次作證時間既然相隔不遠，證人丙○○竟於短時間內作出歧異之證述，可見證人丙○○關於此次交易指訴之情節前後不符，已有重大瑕疵。又輔以遍觀本案全卷，並無此次交易之通聯譯文可資佐證，則實難僅憑證人丙○○前揭有瑕疵之指訴，遽為認定被告有於105年6月間某日販賣毒品海洛因予證人丙○○之行為。
㈡準此，證人丙○○所為之證述非無瑕疵，復無其他補強證據
足以補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，自無從使本院獲致被告確有此部分犯行之確信。此外，復查無其他積極證據足證被告有公訴意旨所指此部分販賣第一級毒品犯行，揆諸前述說明，此部分犯罪並不能證明，即應諭知被告為無罪之判決，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項，毒品危害防制條例第18第1項前段、第19條第1項、刑法第11條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊翰濤提起公訴，檢察官李明蓉到庭執行職務。
中華民國107年2月27日
刑事第八庭審判長法官莊珮君
法官賴建旭法官侯弘偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年2月27日
書記官林勁丞附表一：
┌──┬─────┬───┬─────────┬──────────┬───────────────┐│編號│犯罪時間│交易客│交易方法與聯繫方式│證據及出處│罪刑及沒收││├─────┤體及所││││││犯罪地點│得│││││├─────┤││││││販賣對象│││││├──┼─────┼───┼─────────┼──────────┼───────────────┤│1│105年10月│海洛因│乙○○以其所持有之│1.丙○○於警詢、偵查│乙○○販賣第一級毒品，處有期徒│││10日17時25│1000元│門號0000000000號行│及本院審理中之供述│刑拾伍年陸月。扣案如附表二編號│││分許││動電話，於105年10│。（警三卷第9至11│2、3所示之電子磅秤壹臺、夾鏈袋││├─────┤│月10日16時40分起迄│頁背面、偵一卷第9│壹包均沒收；未扣案之門號○九○│││高雄市三民││同日16時55分許止，│至10頁背面）│0000000號行動電話壹支（○○○區○○○街││接聽丙○○以門號09│2.通訊監察譯文（警三│含SIM卡）及犯罪所得新臺幣壹仟│││127巷34號││00000000號行動電話│卷第14至15頁）。│元均沒收，於全部或一部不能沒收│││乙○○住處││聯絡，洽購1000元之│3.臺灣高雄地方法院│或不宜執行沒收時，均追徵其價額│││附近巷口││海洛因。乙○○即與│105年聲監字第│。││├─────┤│丙○○相約在左開地│000000號通訊監察書││││丙○○││點，丙○○先交付曾│及電話附表。（警三││││││宏銘1000元， 嗣曾宏 │卷第50至51頁）││││││銘交付第一級毒品海├──────────┤│││││洛因1包予丙○○。│105年10月10日通聯譯│││││││文內容：│││││││監察對象：乙○○：A│││││││監察電話：0000000000│││││││通話對象：丙○○：B│││││││通話電話：0000000000││││││││││││││①時間：2016/10/10│││││││16：40：00│││││││A:喂│││││││B:你在哪阿？│││││││A:路上怎樣？│││││││B:用賴打給你為什麼不│││││││接│││││││A:我網路電話錢沒繳，│││││││怎樣喔？│││││││B:我要一條（意旨毒品│││││││數量）│││││││A:我等一下打給你好不│││││││好│││││││B:好啊!（背景音有接│││││││嗎？）│││││││②時間：2016/10/10│││││││16：55：53│││││││A:哥你到了喔！│││││││B:我到了！│││││││A:等一下要到哪？（意│││││││旨相約交易地點）│││││││B:我等一下去九如路│││││││A:你可以之前新富路│││││││B:沒辦法│││││││A:阿？│││││││B:沒辦法我騎機車，要│││││││過那個│││││││A:我給你載阿，拿個帽│││││││子給你載一下│││││││B:沒有拉！我有事情要│││││││過去覺民路│││││││A:覺民路哪裡啊？│││││││B:覺民路跟建興路│││││││A:我給你載到覺民澄清│││││││路│││││││B:好好你出來再說│││││││││├──┼─────┼───┼─────────┼──────────┼───────────────┤│2│105年9月│甲基安│乙○○以其所持有之│1.甲○○於警詢及偵查│乙○○販賣第二級毒品，處有期刑│││30日19時43│非他命│門號0000000000號行│時之供述。（警一卷│柒年陸月。扣案如附表二編號2、3│││分許│1000元│動電話，於105年9│第14至17頁、偵一卷│所示之電子磅秤壹臺、夾鏈袋壹包│││││月30日16時46分起迄│第32至33頁）│均沒收；未扣案之門號○九○九七││├─────┤│同日19時43分許止，│2.通訊監察譯文。（警│七七九九五號行動電話壹支（含SI│││高雄市前鎮││接聽甲○○以門號│一卷第19至19頁反面│M卡）及犯罪所得新臺幣壹仟元均○○○區○○○路││0000000000號行動電│頁）│沒收，於全部或一部不能沒或不宜│││216號小北││話聯絡，洽購1000元│3.臺灣高雄地方法院│執行沒收時，均追徵其價額。│││百貨前││之甲基安非他命。曾│105年聲監字第│││├─────┤│宏銘即與 謝士能 相約│000000號通訊監察書││││甲○○││在左開地點，謝士能│及電話附表。（警三││││││先交付乙○○1000元│卷第50至51頁）││││││，嗣乙○○交付第二├──────────┤│││││級毒品甲基安非他命│105年9月30日通聯譯文││││││1包予謝士能。│內容│││││││監察對象：乙○○：A│││││││監察電話：0000000000│││││││通話對象：甲○○：B│││││││通話電話：0000000000│││││││①時間：2016/09/30│││││││16：46：01│││││││A: 賢哥 你好│││││││B:要出來吃飯沒，我在│││││││路上了捏！博愛陸橋│││││││，要到了│││││││A:賢哥你要多少，我要│││││││先找我朋友│││││││B:嘿│││││││A:你都拿多少啊！│││││││B:1千啊!│││││││A:啊？│││││││B:1千│││││││A:1天喔（意指毒品價│││││││位術語）│││││││B:嘿嘿│││││││A:我等下跟你聯絡好不│││││││好，因為這邊現在我│││││││先找人│││││││B:好好好。│││││││②時間：2016/09/30│││││││19：43：19│││││││A:哥你在哪，我沒有看│││││││到你，我在小北對面│││││││，你是在前面穿紅色│││││││的衣服喔│││││││B:對對│││││││A:我看到你了。││├──┼─────┼───┼─────────┼──────────┼───────────────┤│3│105年10月│甲基安│乙○○以其所持有之│1.甲○○於警詢及偵查│乙○○販賣第二級毒品，處有期刑│││2日15時25│非他命│門號0000000000號行│時之供述。（警一卷│柒年陸月。扣案如附表二編號1所│││分許│1000元│動電話，於105年10│第14至17頁、偵一卷│示之甲基安非他命壹包沒收銷燬；││├─────┤│月2日14時48分起迄│第32至33頁）│如附表二編號2、3所示之電子磅秤│││高雄市三民││同日15時15分許止，│2.通訊監察譯文。（警│壹臺、夾鏈袋壹包均沒收；未扣案○○○區○○○路││接聽甲○○以門號│一卷第20頁）│之門號0000000000號行│││162號十全││0000000000號行動電│3.臺灣高雄地方法院│動電話壹支（含SIM卡）及犯罪所│││國小大門前││話聯絡，洽購1000元│105年聲監字第│得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或││├─────┤│之甲基安非他命。曾│000000號通訊監察書│一部不能沒或不宜執行沒收時，均│││甲○○││宏銘即與謝士能相約│及電話附表。（警三│追徵其價額。│││││在左開地點，謝士能│卷第50至51頁）││││││先交付乙○○1000元├──────────┤│││││，嗣乙○○交付第二│105年10月2日通聯譯文││││││級毒品甲基安非他命│內容││││││1包予謝士能。│監察對象：乙○○：A│││││││監察電話：0000000000│││││││通話對象：甲○○：B│││││││通話電話：0000000000│││││││時間：2016/10/02│││││││14：48：56│││││││A:賢哥你好│││││││B:你在哪？│││││││A:我在學校這│││││││B:啊？│││││││A:十全國小│││││││B:喔我過去那喔│││││││││└──┴─────┴───┴─────────┴──────────┴───────────────┘附表二┌─────┬─────┬─────────────┐│編號│扣案物品│備註│├─────┼─────┼─────────────┤│1│甲基安非他│送驗結果：│││命壹包│驗出甲基安非他命成分││││檢驗前淨重21.396公克││││檢驗後淨重21.371公克││││檢驗前純質淨重17.904公克││││（見高雄市凱旋醫院106年3││││月2日高市凱醫驗字第45634││││號濫用藥物成品檢驗鑑定書││││）│││││││││││││├─────┼─────┼─────────────┤│2│電子磅秤壹││││臺││││││││││││││├─────┼─────┼─────────────┤│3│夾鏈袋壹包││││││││││││││││││││││├─────┼─────┼─────────────┤│4│門號○九六│與本案無關。│││八○○五○││││七三號行動││││電話壹支（││││含SIM卡）││││。││├─────┼─────┼─────────────┤│5│吸食器玻璃│與本案無關。│││球壹支。││││││││││││││││││├─────┼─────┼─────────────┤│6│斜口吸管壹│與本案無關。│││支。││││││└─────┴─────┴─────────────┘毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。