臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度上訴字第126號
上訴人
即被告 孫裕焱
上列被告因妨害秩序等案件，不服臺灣屏東地方法院112年度訴字第574號，中華民國113年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第4347號、111年度偵字第4348號、111年度偵字第7596號、112年度偵字第6917號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、孫裕焱因 袁鵬凱 （原審判決確定）與 陳家吉 （原名：陳 昱憲 ）有債務糾紛並欲加催討，於民國110年11月20日受袁鵬凱邀同前往助陣，竟基於共同剝奪他人行動自由之犯意，與同樣受邀並各有上開共同犯意聯絡之人 楊育勝 （原審判決確定）、 曾文修 （另案原審判決確定）及其他不詳姓名之成年人3名，均隨同袁鵬凱而分別駕乘懸掛車牌號碼0000-00號、0000-00號、000-0000號自用小客車，於同日下午3時許抵達屏東縣○○鄉○○路00號建物前方之路口處一帶，在明知該處乃公共場所，且尚有不特定之路人在旁，倘聚集3人以上持兇器剝奪他人行動自由而實施強暴，顯足以造成公眾或他人恐懼不安之情形下，由袁鵬凱、楊育勝基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上實施強暴之犯意，分持球棒上前下手實施；孫裕焱、曾文修及其他不詳姓名成年人則基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上實施強暴之犯意在場助勢，將原搭乘友人所駕駛、車牌號碼0000-00號自用小客車之陳家吉攔下，並脅迫其下車改搭袁鵬凱所駕駛、懸掛車牌號碼0000-00號之自用小客車，剝奪陳家吉之行動自由後，旋由袁鵬凱、楊育勝、曾文修及上開其他不詳姓名成年男子將陳家吉帶往屏東縣佳冬鄉第三公墓，孫裕焱（被訴於第三公墓共同恐嚇陳家吉部分，已經原審判決不另為無罪諭知確定，不在本院審理之範圍）則另搭乘不知情之 陳政義 所駕車輛先行離開而結束其參與之行為。
二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局東港分局偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
(壹)不待被告陳述而判決之說明
被告孫裕焱於本院審判程序時，因另案經法院通緝中而所在不明，經依法公示送達而合法傳喚，並同時向其原住所送達傳票，無正當之理由而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
(貳)證據能力之說明
一、供述證據部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件被害人陳家吉、共同被告袁鵬凱、證人陳政義於原審審理時，以證人身分到庭具結並接受交互詰問所為之陳述，均有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定至明。又刑事訴訟法第159條之5有關傳聞例外之規定，係賦予當事人證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。該條第一項所定「同意作為證據」係指經當事人「明示同意」而言；如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，即無許再行撤回同意之理；然此與同條第二項規定擬制其同意有證據能力，嗣經上訴或發回更審時，因第二審係採覆審制，為兼顧傳聞供述證據原本不具證據能力之本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障，當事人、代理人或辯護人於法院尚未進行該證據調查前，仍得提出異議，非謂一經「擬制同意」，即不得再行爭執之情形有別。而所謂「明示同意」，係針對特定證據之證據能力，明確為「同意」之意思表示，若僅就該證據之提示，為「無意見」、「不爭執」、「沒有意見」之表示，尚與明示同意不同，不生明示同意之效力。
㈢被告於原審法院行準備程序時，對於證據能力之意見僅表示「不知道」（原審卷㈠第194頁），於審判期日調查證據時，除對證人 陳昱憲 之證述表示「我有意見。我沒有在現場。」（原審卷㈡第165頁）以外，對於其他人之陳述則均表示「沒有意見」（原審卷㈡第163頁至第168頁）。嗣被告提起上訴，於上訴理由狀則表示對證據能力有爭執之意思（本院卷第19頁），於準備程序及審判期日則均不曾到庭或另以書狀再作何陳述。本院經審酌卷內原審判決所引用被告孫裕焱以外之人於審判外之陳述，其在警詢中所為及經檢察官訊問而未據以證人身分具結者，既均與刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3之規定不符，復未經交互詰問，依前開說明，不得作為證據。
㈣本判決後開所引用公務員職務上製作之紀錄文書，經核均無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1項規定有證據能力。
二、非供述證據部分
本判決後開憑為認定被告犯罪事實之各項非供述證據，經查無違反法定程序取得之情，依其內容及客觀呈現狀態，既未有何偽造、變造或違法取得情事，復與公訴意旨指述之事實有關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應認為均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
前揭犯罪事實業據被告孫裕焱於原審審理時自承：「我承認前段在粄條店前面袁鵬凱下車阻攔陳昱憲部分我涉犯公共危險助勢罪、共同妨害自由罪」等語（原審卷㈡第11頁），核與證人即被害人陳家吉於原審審理時之證述、證人即同案被告袁鵬凱於原審審理時，關於邀同被告前往現場助陣及過程等情之證述，及證人陳政義於原審審理時證述之情節大致相符（原審卷㈡第19頁至第23頁、第23頁至第26頁），並有屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品收據、搜索票、自願受搜索同意書、扣案手機及棍棒照片、GOOGLE街景照片、監視器錄影畫面翻拍照片、蒐證照片、袁鵬凱、 曾宏清 、楊育勝、孫裕焱手機研判分析、110年11月20日分析犯嫌基地台位置等物在卷可憑，足認被告上開任意性自白與客觀事實相符，堪以採信。從而，本件被告犯罪事證已臻明確，犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，刑法第302條之1第1項在被告為本案犯行後，於112年5月31日增訂公布施行，同年0月0日生效，該條規定：「犯前條第1項之罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、三人以上共同犯之。二、攜帶兇器犯之…」（下稱新法），亦即新法將另符合「三人以上犯之」、「攜帶兇器犯之」等條件之妨害自由罪，提高法定刑度並加重處罰，使部分修正前原應適用刑法第302條第1項論罪科刑者，於修正後改依新法論處，然新法並未較有利於被告，是經新舊法比較結果，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之法律即刑法第302條第1項規定，合先敘明。
㈡次按刑法第150條第2項、第1項加重妨害秩序罪之規定，所處罰之對象及行為，係針對在公共場所或公眾得出入之場所聚集3人以上施強暴脅迫之首謀、下手實施者或在場助勢者。首謀者固非以其本人在實施犯罪之現場為必要，至下手實施或在場助勢者，本質上自係指在場並有下手實施或助勢之積極行為者而言。因該罪屬抽象危險犯，祇須具備有該處罰對象條件及積極行為，即擬制會造成立法者所預設之危險發生，而立即成立犯罪，蓋在公共場所或公眾得出入之場所聚集3人以上施強暴脅迫之首謀、下手實施者或在場助勢者，主觀上因對公眾安全及安寧秩序造成侵擾破壞之危害狀態可認其有所認識，卻仍執意為之，因予處罰，至對非首謀但在場而未下手實施或助勢之行為者，除有證據足認其主觀上對公眾安全及安寧秩序造成侵擾破壞之危害狀態有所認識，且與上開之首謀或下手實施或在場助勢者間有犯意聯絡，自不宜太過延伸解讀，僅因其單純在場事實，即擴張認定亦應就此公共危險之犯罪同負其刑責。至於行為人是否主觀上有所認識及客觀上有致公眾或他人危害、恐懼不安之虞，乃委由事實審法院依社會一般之觀念，為客觀之判斷（最高法院113年度台上字第2353號判決意旨參照）。被告知悉本案路口乃公共場所，仍隨同同案被告袁鵬凱等人到場，並於袁鵬凱等人下手實施行為時在場助勢，主觀上顯有妨害秩序之故意，揆諸上開說明，即已擬制公眾安全及安寧秩序遭侵擾破壞之危害狀態。從而，被告之行為即該當刑法第150條第1項前段之構成要件。
㈢又刑法第150條第2項之加重要件，就同條第1項「首謀」、「下手實施」或「在場助勢」者中之何者攜帶兇器或其他危險物品，均可能因相互利用兇器或其他危險物品，造成破壞公共秩序之危險程度升高，均應認該當於加重條件。是如共同被告就其他共犯攜帶兇器到場一節有所認識，即該當刑法第150條第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器之加重條件。被告雖未實際參與持棍棒實施強暴脅迫行為，然其同在本案路口並見共同被告袁鵬凱、楊育勝持用棍棒犯之，對渠等持客觀上屬兇器之棍棒對被害人下手實施強暴行為有所認識，揆諸上開說明，自亦該當該款之加重條件，是被告所為，該當刑法第150條第2項第1款之加重要件，至堪認定。
㈣核被告所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項前段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上在場助勢罪、刑法第302條第1項剝奪他人行動自由罪。
㈤按刑法第150條第1項所稱之「聚眾施強暴脅迫罪」，為典型之聚眾犯，係指在不特定多數人得以進出之公共場所或公眾得出入之場所等特定區域，聚合3人以上，對於特定或不特定之人或物施以強暴脅迫，並依個人參與犯罪態樣之不同，分為首謀、下手實施或在場助勢之人，而異其刑罰，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院111年度台上字第3231號、109年度台上字第2708號判決參照）。是被告就其所犯剝奪他人行動自由罪，與袁鵬凱、楊育勝、曾文修及其他共犯有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。就其在前揭路口之公共場所，聚集三人以上在場助勢罪，與曾文修及上開其他不詳姓名之成年人有犯意聯絡及行為分擔，亦均為共同正犯。
㈥按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第2449號判決意旨參照）。經查，被告就上開妨害秩序、剝奪被害人行動自由行為，係以一行為觸犯上開各罪名且侵害數法益，應依刑法第55條前段想像競合犯之例，從一重之刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪處斷。
㈦犯刑法第150條第1項之在公共場所聚集三人以上實施強暴罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第150條第2項定有明文。上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以，事實審法院應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。本院經審酌被告犯後尚能坦承犯行，並經被害人於原審審理時陳稱：請從輕量刑，我願意原諒所有相關的人等語（原審卷㈡第17頁），並考量被告參與犯罪之情節，認為以未加重前之法定刑已足以充分評價被告犯行，爰不依上開規定加重其刑。
三、上訴論斷
原審因認被告犯行明確，依刑法第150條第2項第1款、第1項前段、第302條第1項規定論科，並以行為人之責任為基礎，審酌被告受邀集而到場，於同案被告實施強暴脅迫行為時在場助勢，侵擾公眾安全及秩序安寧，且危害社會公共秩序，實應予以非難；惟念及被告犯後坦承犯行。又被告無前科之素行，並據被害人因與同案被告和解而為渠請求從輕發落，表示願意原諒所有相關的人等語。兼衡被告犯罪參與之程度、手段，及自承之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金之折算標準。另說明尚無證據可認被告曾以扣案手機聯繫本案犯行，爰不予宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑及關於不予沒收之說明亦稱妥適。被告上訴指摘原審關於證據能力之適用，並爭執其應邀前往上開路口現場支援時，同案被告之犯行已經快要結束，及其認罪之原因係考量在場助勢之處罰較輕云云等情，均無礙於原審判決之結果，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官李廷輝到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林柏壽
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 6 月 24 日
書記官 楊馥華
附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。
中華民國刑法第302條
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。