裁判字號：臺灣基隆地方法院92年簡上字第52號民事判決
裁判日期：民國93年10月04日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣基隆地方法院民事判決九十二年度簡上字第五二號
上訴人甲○○訴訟代理人丙○○被上訴人己○○○訴訟代理人丁○○當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十二年十月十三日本院基隆簡易庭九十二年度瑞簡字第一九號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於九十三年九月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人部分：
壹、聲明
一、原判決廢棄。
二、被上訴人於第一審之訴駁回。
三、第一、第二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
一、債務人異議之訴僅在確認訴訟當事人間法律關係存否，屬確認訴訟，與形成訴訟直接變動當事人間權利義務關係之效果有本質上差異。本件被上訴人提起債務人異議之訴，請求判決「台灣基隆地方法院九十二年度執字第八八八號拍賣抵押物強制執行事件就原告所有坐落於台北縣○○鎮○○段○○○○○號地上建物即門牌號碼台北縣○○鎮○○○○路○○巷○○○號二樓房屋所為強制執行程序，應予撤銷」係以確認訴訟而欲生形成訴訟之效力，本非得予准許，原審竟予照准，與法未合。
二、被上訴人將其所有坐落於台北縣○○鎮○○段○○○○○號上建物即門牌號碼台北縣○○鎮○○○○路○○巷○○○號二樓房屋及其土地，設定新台幣（下同）三十萬元，擔保債務人為己○○○、戊○○之抵押權（以下稱系爭抵押權）予上訴人，有土地登記申請書載明。依民事訴訟法第三百五十五條第一項規定「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正」，參照登記機關台北縣瑞芳地政事務所承辦人員乙○○於上揭申請書中註記「受託人親自到場申請並經核對身分證無誤，定登記等語，並不足採。
三、票號０四五一八一號面額二十萬元之本票上捺有被上訴人之指印及戊○○之簽名，應足證被上訴人與上訴人間之債權債務關係，嗣因債務金額增加為二十八萬元，遂再由戊○○及 王奕人 共同簽發票號00000000號面額二十八萬元之本票共同擔保，故被上訴人與戊○○於系爭房地抵押權設定登記為連帶債務人。原審遽以系爭面額二十八萬元之本票無被上訴人之簽名，而認上訴人與被上訴人間無債權債務關係，漏未審酌系爭面額二十萬元之本票，顯屬率斷。
四、徵諸被上訴人與受託人戊○○為母子關係、二人對於上訴人連帶負擔同一筆債務，今戊○○持被上訴人之印鑑章、抵押權設定登記，已足表徵被上訴人授權戊○○辦理系爭房地設定抵押權登記之事實。雖依最高法院十八年上字第一八九九號判例：「不動產抵押權應由不動產所有人設定之，其由第三人設定者，則須經所有人同意或追認，始得認為有效」，惟被上訴人倘主張未授權予戊○○辦理系爭房地之抵押權設定登記，依舉證責任分配之原則，應由被上訴人就為授權之事實負舉證責任。
五、抵押權本為擔保債務而設定，但抵押權之設定義務人不以所擔保債務之債務人為限，抵押權設定登記之事實，即為擔保債務存在之證明，故抵押權人行使抵押權時，無庸就抵押權所擔保債權之存在負舉證責任，此乃登記制度之所然，從而抵押人否認抵押權存在時，應就其有利事實舉證推翻之。今被上訴人主張未向上訴人借貸、亦未授權他人借貸或設定抵押云云，及戊○○稱二十八萬元之本票係其與王奕人共同簽發無誤，但事實上沒有拿到錢，亦未向地政事務所辦理本件抵押權設定登記等語，均屬空言否認，並未提出系爭房地抵押權不存在之具體事證。
六、倘被上訴人與戊○○之陳述為真，則本件抵押權之設定登記已迄七年，被上訴人卻從未請求塗銷登記，此情豈非悖於常理過甚。
七、系爭抵押權係因訴外人戊○○與王奕人一同前來事務所借錢，為此訴外人丙○○、 陳文巧 曾至被上訴人己○○○之住處對保，請其簽發０四五一八一號本票一紙，嗣後戊○○與王奕人自行辦好系爭抵押權設定後，前來事務所取款時，卻表示借二十萬元不足，需再多借八萬元，丙○○遂要求戊○○及王奕人簽發面額二十八萬元，票據號碼為ＷＧ00000000之本票，丙○○方交付現金二十八萬元與戊○○及王奕人。
參、證據：援用原審之舉證方法
乙、被上訴人部分
壹、聲明
一、駁回上訴。
二、上訴費用由上訴人負擔。
貳、陳述：
一、被上訴人於原審起訴係主張：
（一）被上訴人與上訴人素不相識，並未向上訴人借款，也未簽立面額二十八萬元本票。
（二）其未曾簽收本院八十九年度拍字第二一七號本票裁定，該裁定並未送達被上訴人簽收，僅寄存於派出所並合法送達。
（三）訴外人陳文巧、丙○○利用為被上訴人辦理安泰銀行貸款之機會，利用原告不識字謊稱：『印章蓋不好，對保有問題，需補蓋印鑑章』而騙取資料，而取得相關文件設定系爭抵押權，其並未同意或授權他人設定系爭抵押權。
（四）因此認系爭抵押權根本不成立，認有在八十九年度拍字第二一七號拍賣抵押物裁定成立前，有妨礙債權人即上訴人請求之事由，依法提起債務人異議之訴，訴請撤銷九十二年度執恭字第八八八號拍賣抵押物強制執行程序。
二、事實上面額二十萬元之本票，係過去因上訴人替戊○○償還瑞芳漁會借款所開立，且已經償還，與系爭面額二十八萬元之本票為兩回事。而上訴人向基隆地方法院聲請拍賣抵押物之裁定及聲請強制執行狀均以二十八萬元為訴訟標的，並非二十萬元之借款。
二、上訴人利用被上訴人之女兒丙○○代書向安泰商業銀行貸款一百零四萬元（實際於八十五年十二月十九日設定最高限額抵押一百二十五萬元）之機會，偽造被上訴人提供之印章及所有資料，加以設定另三十萬元之抵押權，此部分已經被上訴人向板橋地方法院檢察署提出上訴人及其女兒陳文巧、丙○○代書等偽造文書之告訴，有告訴狀及傳票為證。被上訴人既已向安泰銀行貸款一百零四萬元，則已足夠償還漁會信用貸款二十萬元，不必再向上訴人借款二十八萬元。而系爭面額二十萬元之本票係於向安泰銀行借款之前所簽發，丙○○代書要求被上訴人簽發，但因被上訴人不識字，故由戊○○代理於票上簽名蓋章，但該債務已由安泰銀行貸出之一百零四萬元中，扣除二十萬元清償瑞芳漁會，惟上訴人不但不返還本票，更作為假債務之憑證。
參、證據：除援用原審之證據方法外，並提出證人乙○○、戊○○為證。理由
一、首按債務人主張執行名義所示之請求權，有消滅或妨礙債權人請求之事由，得提起債務人異議之訴，請求判決不許強制執行，以排除執行名義之執行力。次按准許拍賣抵押物之裁定，屬非訟事件，於裁定程序中，並不審查抵押債權是否存在，若債務人主張抵押債權不存在，則無從由拍賣抵押物裁定程序中加以爭執，僅得依強制執行法第十四條第二項規定，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。故本件被上訴人即原審原告即抵押人既係主張抵押權不成立，有妨害債權人之事由存在，則依強制執行法第十四條第二項規定，自得提起債務人異議之訴，要無不合。
二、次按抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高法院九十一年度台上字第一九五五號判決要旨參照）。因此，本件依據上訴人陳述於設定抵押權之際，其尚未交付借款予抵押權擔保債務人即上訴人或訴外人戊○○，雖有違抵押權從屬性，但依據前揭判決要旨，本件因上訴人持有訴外人戊○○不否認其所簽發之面額二十八萬元本票一紙，並以該紙本票債權為實行抵押權擔保之債權，因此系爭抵押權於實行之際已有被擔保之債權存在，仍應認為系爭抵押權有效成設立及登記，合先敘明。
三、又按民法第八十八條第一項規定，意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。同法第九十二條規定，因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人。且按被詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院四十四年台上字第七五號判例要旨）。又按上訴人並未舉證證明上述和解內容係依原合建契約而達成或係因上訴人之錯誤意思表示而成立，自不得執原合建契約內容而拒絕上述和解契約之履行（最高法院八十一年度台上字第九三九號判決要旨）。經查：
（一）被上訴人於原審九十二年七月十四日提出之準備書狀中陳稱：「抵押權設定新台幣參拾萬元抵押權資料中，原告印鑑章、均係利用第一次丙○○、陳文巧代理向安泰商業銀行股份有限公司貸款一０四萬元時，利用原告不識字謊稱：『印章蓋不好，對保有問題，需補蓋印鑑章』而騙取資料，送地政登記，使公務員登記不實事項於公文書上。」；且於原審起訴狀所附證物刑事告訴狀中亦記載：「民國八十五年十月二十日下午二時許偕同共同被告王奕人到告訴人家中謊稱：『安泰銀行人員對保，因文件有地方寫不清楚，必須重新再親自重寫簽名」並拿出表格等文件，由告訴人簽名，因告訴人不識字，先前有委託被告向安泰銀行貸款事宜，不疑有詐，誤信為而加以簽名，現才發現被告等以騙取之資料未經過告訴人同意而偷偷於民國八十六年一月八日辦理設定抵押權新台幣參拾萬元給被告甲○○」等語，依據上揭陳述，認被上訴人係主張系爭抵押權設定登記申請書上之印文為其所蓋用，只是遭到訴外人陳文巧、丙○○詐欺，誤以為所蓋用之抵押權設定登記申請書係向安泰銀行辦理貸款之抵押權方為錯誤之意思表示，在設定系爭抵押權登記申請書上用印。基此，首堪認定系爭抵押權設定登記申請書上被上訴人印文應為其所蓋用之印文，並參酌本院第一審向台北縣瑞芳地政事務所調閱系爭抵押權設定資料中附有被上訴人印鑑證明書，系爭抵押權設定登記申請書上即為被上訴人印鑑章之印文，亦足認系爭抵押權設定登記申請書上被上訴人印文乃為真正。既然系爭抵押權設定登記申請書上印文為被上訴人持印鑑章所加蓋，即表示其同意該文件所載之內容為其意思表示內容，換言之即可推認被上訴人同意系爭抵押權之設定登記申請。
（二）至於被上訴人主張其遭到訴外人陳文巧、丙○○詐欺，誤認抵押權設定登記申請書為向安泰銀行辦理貸款所需文件，方為錯誤之意思表示在系爭抵押權設定登記申請書上用印，依據前揭法條及判決、判例要旨，首先應由主張遭詐欺及為錯誤意思表示之一方舉證證明其所述為真後，方得撤銷其意思表示。而本件被上訴人並未提出任何證據足資本院認定確實有遭到詐欺及為錯誤意思表示之證據，其此部分主張不足採信。復且亦未據此對遭詐欺或錯誤之意思表示加以撤銷，則被上訴人同意設定系爭抵押權之意思表示仍然合法有效。
（三）並且同意設定抵押權後，須再向地政事務所提出申請辦理登記，因被上訴人前已委託訴外人陳文巧、丙○○辦理過向安泰銀行貸款所需之抵押權設定登記，其應知之甚詳，是以被上訴人將加蓋其印鑑章印文之設定系爭抵押權申請書及申請所需文件均交付他人，即有授權他人代理其向地政事務所辦理系爭抵押權理權之意思表示，又是遭到詐欺或錯誤之意思表示，亦應由其舉證後再撤銷該意思表示，否則該授予代理權意思表示仍屬合法有效存在。而被上訴人此部分未舉證，亦無撤銷，因此足認凡持被上訴人蓋用印鑑章之系爭抵押權設定登記申請書前往地政事務所辦理系爭抵押權設定登記之人均為經被上訴人合法授權辦理系爭抵押權設定登記之人。
（四）而查，上訴人主張系爭抵押權係由訴外人戊○○即被上訴人之子擔任被上訴人申請設定登記之代理人。業據本院原審向台北縣瑞芳地政事務所調閱之設定系爭抵押權之資料，代理人記載係戊○○，業據該所承辦人員乙○○於土地登記申請書上蓋有「受託人親自到場申請並經核對訴人主張相符，要堪採信。被上訴人雖主張該公文書上記載不實，並提出證人戊○○到院否認擔任系爭擔任抵押權設定登記之代理人。然查，經台北縣瑞芳地政事務所系爭抵押權之收件人即證人乙○○到院證述：其確實核對受託人本人及申請，並經核對核對辦理系爭抵押權代理人之身分確實為戊○○無誤，足信系爭抵押權應該如上訴人主張為訴外人戊○○代理被上訴人申請系爭抵押權之設定登記，證人乙○○與兩造並無利害關係，其證言應無特別迴護特定當事人之必要，而證人戊○○與被上訴人為母子關係利害關係相同，其有偏頗被上訴人為證言之可能，是以當以證人乙○○之證述較為可採，因此證人戊○○空言否認不足採信，上訴人主張乃為戊○○代理上訴人辦理系爭抵押權設定登記，應為真實可採。而系爭抵押權設定登記申請之代理人係持有被上訴人蓋用印鑑章之申請書前往地政事務所辦理，承前述可認已獲被上訴人授權代理申請系爭抵押權設定登記。
訴外人戊○○乃屬有權代理而為系爭抵押權設定登記之申請，要足認定。本件抵押權之登記既經被上訴人合法授權之代理人戊○○辦理，其法律效果當然及於被上訴人，因此系爭抵押權業已合法有效成立，因之本件並無被上訴人主張抵押權不成立之妨害上訴人拍賣抵押物請求之事由存在。
四、另按以拍賣抵押物裁定為執行名義，應提出債權及抵押權之證明文件及裁定正本。強制執行法第六條第一項第五款定有明文。蓋以准許拍賣抵押物之裁定，係對物之執行名義，其性質與對人之執行名義不同，係以擔保人之特定財產為執行對象，藉物之責任，以實現債權。由於抵押權有追及性，拍賣抵押物裁定又係對物之執行名義，是以根本得不列相對人，不待確定，即可執行。現行實務上，拍賣抵押物裁定雖仍列有債務人，不過是為便於區分執行漫件參與分配是否合法而已（台灣高等法院八十六年度年度抗字第二九二三號判決要旨）。因之，八十九年度拍字第二一七號拍賣抵押物裁定本即無須確定即可執行，被上訴人主張未親自收受拍賣抵押物裁定，為異議之訴理由，亦有未合，更何況被上訴人對於送達地址為其住所亦未爭執，且表示其白天均不在家，則依法以寄存送達方式處理，亦為合法之送達方式，被上訴人逾期未抗告則該裁定依法亦已確定，並無未合法送達可言。
五、被上訴人於原審再稱，其並未向上訴人借款，然上訴人實施系爭抵押權所擔保之債權為訴外人戊○○所簽發之面額二十八萬元本票債權，此本票訴外人戊○○承認為其簽發，僅主張簽發目的乃為支付其他貨款，無論戊○○陳述是否真實，票據本即為流通證券，上訴人既為持票人即得向發票人主張票據權利，而系爭抵押權擔保之債務人包括訴外人戊○○，因此，戊○○簽發之本票債權亦屬系爭抵押權擔保效力所及，被上訴人縱然未親自與上訴人成立借款契約，亦不構成異議之訴理由。
六、綜上所述，本件並無任何被上訴人主張之妨礙上訴人請求之事由存在，本件異議之訴為無理由，應予駁回。原審漏未審酌系爭抵押權設定登記申請書上被上訴人印文不僅為真正，且依據被上訴人陳述乃其親自蓋用之事實，則依據最高法院三十七年上字第八八一六號判例要旨，契約書內當事人之印章如係真正，而該當事人否認係其本人所蓋或其有授權他人代蓋時，應由其負舉證責任之揭示，應由主張該印文非屬有權蓋用或遭詐欺、錯誤意思表示蓋用之被上訴人舉證，即以上訴人未能舉證被上訴人授權訴外人戊○○辦理系爭抵押權之理由，而撤銷本院九十二年執字第八八八號拍賣抵押物強制執行事件所為強制執行程序，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十月四日
臺灣基隆地方法院民事庭
審判長法官李木貴
法官王翠芬法官楊皓清右為正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國九十三年十月五日
法院書記官修丕龍