裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年建上易字第28號民事判決
裁判日期：民國95年05月02日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度建上易字第28號上訴人即附帶被上訴人洪龍營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 吳紹貴 律師
王朝陽 律師被上訴人即附帶上訴人彰化縣芬園鄉公所法定代理人甲○○訴訟代理人 張亦群 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國94年10月21日臺灣彰化地方法院94年度建字第6號第一審判決提起上訴，本院於95年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命被上訴人彰化縣芬園鄉公所給付超過新台幣伍萬壹仟壹佰柒拾柒元及其法定遲延利息與該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人洪龍營造有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
洪龍營造有限公司上訴及彰化縣芬園鄉公所其餘附帶上訴均駁回。
第一、二審（含附帶上訴部分）訴訟費用由彰化縣芬園鄉公所負擔二十分之一，餘由洪龍營造有限公司負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人已變更為甲○○，並由其具狀聲明承受訴訟，核無不合。
二、上訴人即附帶被上訴人（以下稱上訴人）起訴主張：被上訴人即附帶上訴人（以下稱被上訴人）就芬園鄉多功能社區公園綠美化工程（下稱系爭工程）於民國九十三年九月七日公開招標後由上訴人得標，雙方並於九十三年九月十六日正式訂立工程合約，工期為七十日曆天。嗣系爭工程於九十三年九月二十三日申報開工後，因第三人主張系爭工程用地地上物為其所有，且被上訴人亦無法將之清除，上訴人遂於同日（即九十三年九月二十三日）向被上訴人申請停工，被上訴人於九十三年十月十一日來函同意上訴人自九十三年九月二十三日起停工，俟地上物清除後再行通知復工。然因系爭合約僅約定工期為七十日曆天，而原料皆須自國外進口，為此從備料、進場施工必須相當迅速，方得於合約工期期間內完成，故上訴人於簽約後即著手與第三人泰祥木材行訂約，並支付定金新台幣（下同）六十萬元，嗣泰祥木材行收到進口之木材後，隨即開始為木材刨光、榫接、防腐，並按合約所需之規格裁切，上訴人即依約再支付二十萬元予泰祥木材行，原料備妥後，上訴人乃於九十三年十月二十六日交付被上訴人之監工人員受審；又為系爭工程之進行，上訴人特別委任訴外人 吳萬權 擔任工地主任，並已支付其委任費用十五萬元；復因系爭工程用地上有許多土方堆積，上訴人亦支付第三人建箇建設開發有限公司剩餘土方處理之保證金（即定金）三萬八千元；另因系爭工程需投保，上訴人亦投保營造綜合保險一萬三千一百七十七元，總計上訴人因系爭合約已支出一百萬一千一百七十七元。詎被上訴人卻於九十三年十一月四日來函告稱本案業經研商評估結果不予設施，解除契約云云，主張終止合約，致上訴人受有上開損失。為此依系爭合約第二十四條第一項約定、政府採購法第六十四條規定，求為命被上訴人應給付一百萬一千一百七十七元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。原審判決命被上訴人應給付壹拾參萬肆仟伍佰壹拾元，及自民國九十四年五月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明為：
㈠原判決不利於上訴人之部分應予廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣捌拾陸萬陸仟陸佰陸拾柒元及自民國九十四年五月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈢第一審廢棄部份及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。對於對造提起附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、被上訴人則以：㈠系爭工程於九十三年九月七日上午十點三十分開標，由洪龍
營造有限公司得標，並於九十三年九月十六日合約完成，於九十三年九月二十三日申報開工，同日上訴人以（九三）龍建字第０九二三一號函稱現場堆置地上物未清除申請停工，被上訴人旋即於九十三年九月二十九日九時，與地主芬園鄉寶藏寺委員，天公會所有代表及承包商現場會勘，並請承包商放樣施工位置，繼於九十三年十月六日與天公會會長及上訴人會勘其放置施工位置，請天公會將地上物遷出，天公會表示將召開協調會後再議，迨至九十三年十月十一日，被上訴人以芬鄉農經字第０九三０００九九０六號函同意停工，並依其請求於九十三年十一月三日上午九時三十分於被上訴人芬園鄉公所二樓召開用地協調會，始知芬園鄉天公會係芬園寶藏寺分會，具有土地管轄權，而會中部分天公會代表及寶藏寺管理委員會認為部分土地同意書授權有異議，強烈反對設施，被上訴人即當場請承包商不得將材料進場，並於九十三年十一月四日發函上訴人表示經研商評估結果認為不予施設而解除契約。
㈡工程所需木材於國內一般木材行即可購得，毋須向國外進料
、免訂約、備料，承包商於九十三年十月二十六日提供之北歐赤松、南方松、花旗松、黃樟木、碳化木、合成木、非洲櫟木等七塊，僅以口頭告知監工人員係送審，被上訴人尚未送學術單位檢驗審查亦未通知承包商是否符合規定，實未完成審查程序，況九十三年九月二十三日已報停工，停工期間何來木材已加工、刨光、榫接、防腐、裁切等工作，顯然與施作程序不符，違背工程契約書第十條第一項第二款規定，如以合法論之，可推定其木料尚未進場加工。上訴人主張特別委任吳萬權擔任工地主任並已支付十五萬元云云，然本件工程係申報開工之日亦同日申報停工，實際上從未進入現場及動工，何來工地主任，依民法第四百八十九條規定，當事人之一方，遇有重大事由，其僱傭契約，縱定有期間，仍得於期限屆滿時給付之。報酬非分期計算者，應於勞務完畢時給付之。依被上訴人習慣係均於勞務完畢時給付之，是上訴人所舉之十五萬元，可推定為通謀偽證行為。上訴人主張支付剩餘土方保證金（即定金）三萬八千元以及投保營造綜合保險一萬三千一百七十七元部分，依民法第二百四十九條第一項第四款之規定，契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應退還之。上訴人應依該規定向第三人請求返還之，亦可推定其所舉證確係不實行為。查九十三年十一月三日被上訴人召開協調會前三十分鐘，被上訴人已派員至現場勘查，當時承包商尚未有材料進場及完成工程，現場狀況與開工前無異，並未動工，而召開協調會議中被上訴人亦已當場指示承包商材料不得進場，可見承包商未蒙受任何損失及損害。上訴人所提支付定金及報酬給付行為，按一般交易免付定金及報酬，縱有給付之，上訴人應可依民法第二百四十九條規定，請求返還之，然上訴人反之不予請求返還，可推定上訴人係通謀偽證敲詐被上訴人，以獲不法利益等語置辯。對於上訴人之上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明為：原判決不利於人上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，對造在第一審之訴駁回。
四、上訴人主張被上訴人就芬園鄉多功能社區公園綠美化工程於九十三年九月七日公開招標後由上訴人得標，雙方並於九十三年九月十六日正式訂立工程合約，工期為七十日曆天。嗣系爭工程於九十三年九月二十三日申報開工後，因第三人主張系爭工程用地地上物為其所有，且被上訴人亦無法將之清除，上訴人遂於同日（即九十三年九月二十三日）向被上訴人申請停工，被上訴人於九十三年十月十一日來函同意上訴人自九十三年九月二十三日起停工，俟地上物清除後再行通知復工。後被上訴人於九十三年十一月四日函告上訴人本案業經研商評估結果不予設施，解除契約，因而終止兩造之承攬合約，依契約第二十四條第一項第一款約定，甲方（即被上訴人）認為工程有終止之必要時，得終止契約全部或一部，經通知乙方（即上訴人），應立即停工，並負責遣散工人，其已完成工程，及已進場材料，由甲方核實給價。倘因此而使乙方蒙受損害時，甲方應予補償，但不包括所失之利益等情，業據其提出彰化縣芬園鄉公所工程契約書、單價分析表、上訴人申請停工函、被上訴人同意停工函、被上訴人終止契約函等為證，復為被上訴人所不爭執，上訴人此部分之主張堪信為真。
五、就上訴人主張損害賠償部分分述如下：㈠進場材料六十萬元部分：
上訴人復主張因系爭合約僅約定工期為七十日曆天，而原料皆須自國外進口，為此從備料、進場施工必須相當迅速，方得於合約工期期間內完成，故上訴人於簽約後即著手與第三人泰祥木材行訂約，並支付定金六十萬元，泰祥木材行受到進口之木材後，隨即開始為木材刨光、榫接、防腐，並按合約所需之規格裁切，上訴人又支付二十萬元，原料備妥後，上訴人於九十三年十月二十六日交付被上訴人之監工人員受審，依契約第二十四條第一項第一款約定，被上訴人應給付上開款項共計八十萬元予上訴人云云，固據其提出上訴人與泰祥木材行於九十四年九月二十三日訂立之供料承攬合約書、照片、付款簽收回條及支票等為證，然依兩造簽定之工程合約書第十條第二項之約定，乙方（即上訴人）自備材料機具設備在進場前，應將有關資料及可提供的樣品，先送甲方（即被上訴人）審查同意，如須辦理檢（試）驗的項目，應會同甲方取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場。該等材料機具設備進場時，乙方仍應通知甲方做現場檢驗。由此可知所謂「已進場材料」必須符合上訴人在材料進入工地前，應先將樣品送被上訴人審查同意，如須檢驗者則須由雙方會同送檢驗單位檢驗合格後始得進場之程序，如此才可認定為已進場之材料，惟上訴人既自承其向泰祥木材行所購買之材料，僅送樣品給被上訴人，尚未經被上訴人審查同意或檢驗單位檢驗合格，因此其向泰祥木材行購置之木材原料仍不得認屬系爭工程合約書中第二十四條第一項第一款所謂之已進場材料，上訴人雖主張係因被上訴人未將樣品送驗以致無法檢驗合格，然上訴人係於九十三年十月二十六日交付材料樣品與被上訴人之監工人員，此時已在被上訴人於同年月十一日同意上訴人所為停工申請之後，被上訴人自無對上訴人所提出之樣品進行審查或送驗之必要，故上訴人所提出之樣品在未經被上訴人審查同意或檢驗合格以前，即自行訂購大批材料，非屬已進場材料之範疇，縱有支付款項予第三人亦屬可歸責於上訴人之事由所致，實不符合契約第二十四條第一項第一款得請求被上訴人核實給價或請求被上訴人補償之要件；又依上訴人與泰祥木材行所訂之供料承攬合約書內容所示，全部材料均由泰祥木材行提供，並於材料準備完妥後由泰祥木材行加以組裝完成，且約定訂上游材料時付貨款六十萬元、木材進場刨光、榫接、防腐完成支付二十萬元、進入工地組裝完成支付四十萬元、驗收完成付尾款一十八萬元（即貨款部分為八十萬元、工資部分為五十八萬元），顯然當事人之意思重在工作物財產權之移轉，應屬於所謂之工作物供給契約（即工作全部材料由承攬人供給，而當事人之意思復重在工作物財產權之移轉），仍不失為買賣之一種，故上訴人於九十三年九月二十七日及同年十月二日已分別支付貨款八十萬元予泰祥木材行，則此批木材材料應屬上訴人所有，泰祥木材行有交付之義務，是縱使上訴人向被上訴人承攬之系爭工程無法進行並經被上訴人終止契約，惟因上訴人支出貨款之同時亦取得該部分材料之所有權，因此尚無損害可言，故上訴人請求被上訴人支付並賠償其付予第三人泰祥木材行之貨款八十萬元，洵屬無據，不應准許。
㈡委任訴外人吳萬權擔任工地主任十五萬元部分：
上訴人主張其為系爭工程之進行，特別委任訴外人吳萬權擔任工地主任，委任費用已支出十五萬元，請求被上訴人支付，並提出委託合約書及扣繳憑單等為證，查兩造係於九十三年九月十六日訂立系爭工程合約書，惟上訴人卻與第三人吳萬權早在九十三年八月三十日即訂立委託合約書，顯然於兩造系爭工程合約書訂立之前，上訴人所支付與吳萬權之費用不屬於系爭工程之範疇，又系爭工程合約書第九條第一項約定被上訴人應選派富有工程經驗之監工人員常駐工地負責管理施工之一切事宜，因此於合約訂定之後上訴人自有僱用現場監工人員之必要，惟系爭工程究有無實際開工，據上訴人陳稱：「因為契約規定十日內必須開工，為了符合開工，所以當天報開工也報停工，也已經獲得對造函覆。「在九十五年四月四日所陳書狀上證二。開工九月二十九日對造已經備查同意」，針對停工部分延遲，終止契約前一天我們仍在協調，縱使材料設備依照契約不是已經進場，但依二十四條第一項後段也是導致我們的損失，也要補償我們。」等語，惟為被上訴人否認，並抗辯稱：「根據原來契約規定，訂約後七日內要報開工，本件沒有報開工，公文是公所為了減少業主困擾才發出，九月二十三日發給公所的函說明第三點，說這些問題等公所處理好再向工廠說，再開工，顯然是沒有開工。」等情，嗣經審判長質上訴人以：「九月二十一日發函給鄉公所說土石沒有清運沒有鑑界，請求鄉公所幫你們解決問題，依此看，九月二十三日的開工是形式上？」上訴人始承認該九月二十三日的開工係形式上，足見系爭工程並未實際開工，材料復未進場，工地自無派人管理之必要，更無支付第三人吳萬權受委託管理系爭工地報酬必要，是上訴人主張支付吳萬權之報酬費用十五萬元，要求被上訴人依系爭工程合約第二十四條第一項第一款約定，請求被上訴人補償之，非有理由，應予駁回。
㈢第三人建箇建設開發有限公司剩餘土方處理之保證金三萬八千元部分：
上訴人主張因系爭工地上有許多土方堆積，上訴人已支付第三人建箇建設開發有限公司（簡稱建箇公司）剩餘土方處理之保證金（即定金）三萬八千元，建箇公司就向上訴人承攬處理本件芬園鄉多功能社區公園綠美化工程之剩餘土石方，已於九十三年九月二十九日經雲林縣政府同意等情，業據上訴人提出之合約書、付款簽收回條及雲林縣政府九十三年九月二十九日府工石字第0930095395號函在卷可稽，被上訴人固辯稱：依上開雲林縣政府函說明第六項所載「本案應請承包商經工程剩餘土石方處理計畫送經工程主辦（管）機關同意後始得營運」，本件工程剩餘土石方處理計畫上訴人尚未送被上訴人機關同意，因此建箇公司根本尚未營運，上訴人自無支付款項之必要，且定金亦可請求退還云云。惟依兩造工程合約書末頁附註第二條之約定，本工程施工項目如編列「廢方運棄」，即已包含合法棄土場進場之相關費用，乙方（即上訴人）應自行覓妥合法棄土場於施工前報甲方核備。因此關於廢棄土方之處理，上訴人於施工前即須先覓得合法廢棄土場並取得核准資料，向被上訴人核備，故上訴人自須先與建箇公司訂立委託處理廢棄土方之合約，始能經由建箇公司取得合法文件以報請被上訴人核備，因此上訴人主張其於施工前即須與建箇公司訂立廢棄土方處理合約書，並支付履約金即三萬八千元之保證金，自有理由，且依上訴人與建箇公司訂立之合約書內容，上訴人如無法履約時不得向建箇公司要求退回保證金，因上開雲林縣政府核准建箇公司處理本件工程廢棄土方之公函副本業已會送被上訴人，可認上訴人已依規定向被上訴人核備，此業經被上訴人自承無訛，故上訴人已支付建箇公司之上開保證金三萬八千元，因無法要求退還，自屬上訴人因被上訴人終止系爭工程合約所致之損失，應可依合約書第二十四條第一項第一款向被上訴人請求補償，洵堪認定。
㈣保險費一萬三千一百七十七元部分：
上訴人主張其因系爭工程需投保營造綜合保險，支出保險費一萬三千一百七十七元等情，業據提出明台產物保險股份有限公司（簡稱明台產險公司）營造綜合保險單及保險費收據為證，惟被上訴人辯稱承包商於完工時才須支付保險費與保險公司云云。查依系爭工程合約第十七條第一項約定，工程契約價金含保險費者，乙方應於本工程契約簽妥後至開工前，自行向保險公司投保營造綜合保險，並於領款時檢附投保之保險單正本及保險費收據副本，如乙方未投保而需以扣款方式處理時，應再處罰扣款金額六倍之罰款。乙方未依契約規定辦理保險、保險範圍不足或未能自保險人獲得足額理賠者，其損失或損害賠償，由乙方自行負擔。查系爭工程價金已包含保險費，此由上訴人提出之工程估價單工作項目發包工作費第項即可知，且依上開約定上訴人必須於開工前即簽妥保險契約，因此上訴人在九十三年九月二十三日報開工前，與明台產險公司簽訂保險契約並支付保險費，自係依據契約之約定所為無訛，至於完工後上訴人須檢具相關文件及收據向被上訴人請領此部分保險費工程款，實與上訴人應於契約簽定後開工前簽妥保險契約之義務無涉，因此上訴人已向保險公司給付保險費一萬三千一百七十七元，於被上訴人終止兩造系爭工程合約時，為屬上訴人所受之損失，上訴人自得向被上訴人請求賠償。
㈤綜上所述，上訴人依系爭工程合約書第二十四條第一項第一
款約定、政府採購法第六十四條及民法第五百十一條之規定，主張被上訴人應賠償其支付建箇公司廢棄土方履約保證金三萬八千元及保險費用一萬三千一百七十七元部分，共計五萬一千一百七十七元，於法有據。超過部分為無理由，應予駁回。
六、從而，上訴人請求被上訴人給付五萬一千一百七十七元及自起訴狀繕本送達翌日（即九十四年五月二十八日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，原審所為被上訴人敗訴之判決，核無不合，附帶上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回其附帶上訴。惟原審就超過應准許之範圍為被上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。附帶上訴就此部分指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文所示。而原審就上訴人所不得請求之部分為其一部敗訴之判決，於法並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國95年5月2日
民事第六庭審判長法官林陳松
法官王重吉法官鄭金龍以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官陳振海中華民國95年5月5日
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