裁判字號：臺灣苗栗地方法院108年訴字第610號刑事判決
裁判日期：民國109年08月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決108年度訴字第610號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告曾品超指定辯護人許宏達律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第4518、4519號），本院判決如下：
主文曾品超販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑拾月。又意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年。
扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬之。扣案如附表編號2所示之物沒收。
犯罪事實
一、曾品超知悉大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣、持有，仍基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，於民國108年7月8日凌晨0時51分許，以其所持用如附表編號2所示之行動電話連結網際網路，在社群網站Facebook私密社團「420Taiwan」內，以用戶名稱「曾品超」之身分，刊登「私」之訊息，以暗示販賣毒品。嗣經苗栗縣警察局竹南分局竹南派出所員警 洪子傑 執行網路巡邏勤務，於108年7月8日凌晨0時51分許發現上開訊息，遂利用Facebook、通訊軟體WeChat（下稱微信）與曾品超取得聯繫，並約定毒品交易之時間、地點及交易方式，曾品超即於108年8月1日晚間8時許，在新北市○○區○○路0段000號，以新臺幣（下同）3萬2,500元之價格，向 劉家豪 購入第二級毒品大麻約50公克，並將前揭大麻分裝為2包，另基於意圖販賣而持有第二級毒品大麻之犯意，持有其中大麻1小包（下稱A包，毛重4公克）伺機另行販賣。嗣曾品超乃於108年8月1日晚間8時58分許，依約前往苗栗縣○○鎮○○路○○號竹南運動公園停車場，擬以7萬5,000元之價格，販賣前揭另分裝之大麻1包（下稱B包，
2包驗餘總淨重43.80公克）與喬裝買家之員警洪子傑，而於曾品超將上開毒品交付與員警，並向員警收取價金後駕車離去之際，隨即於108年8月1日晚間9時10分許，在苗栗縣頭份市○○路與中興路299巷口，經員警表明身分當場逮捕而未遂，並扣得如附表編號1所示之第二級毒品大麻2包及如附表編號2所示之行動電話，始查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告曾品超及其辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序中均表示同意作為證據（見本院卷第48至50頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，應視為於審判程序同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、至於本判決以下所引用之非供述證據，與本案待證事實均具有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序或以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之
4之反面解釋，當有證據能力，復經本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審
理中均坦承不諱（見他卷第33至53頁，偵4518卷第41至61、67至77、81至83、379至383頁，本院卷第47至48、67至69頁；以下各卷重複證據資料不再贅列），核與證人劉家豪於警詢時之證述情節大致相符（見他卷第59至69頁，偵4518卷第91至99、105至113頁），並有108年8月1日職務報告
2份、108年8月3職務報告日、109年1月13日職務報告、苗栗縣警察局竹南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲曾品超涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、車輛詳細資料報表、數位證物勘察採證同意書、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、Facebook私密社團留言及對話紀錄、微信對話紀錄、通訊軟體LINE對話紀錄擷圖60張、被告曾品超行動電話通話紀錄翻拍照片11張、查獲及扣案物照片8張、LINE對話紀錄翻拍照片4張在卷可稽（見他卷第
29、77至135頁，偵4518卷第27、131至137、161至223、225至239、279至281、295、333、351至353、36
9至375、391頁，本院卷第27頁），復有如附表編號1、
2所示之物扣案可佐，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為
，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祗要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院
104年度台上字第356號、108年度台上字第3567號判決意旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者對於資金之需求程度、政府查緝之態度、購買者被查獲時供述購買對象等各種不同之風險評估，而為機動的調整。是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣之利得，除經行為人坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平；衡諸毒品取得不易，量微價高，而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，凡為販賣之不法行為者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告與喬裝買家之員警並非至親，亦無特殊情誼或其他利害關係，苟無利可圖，應無甘冒被查緝訴追重刑之風險，而平白無端從事毒品交易之理，又被告於警詢及偵訊中供稱：伊向證人劉家豪購買第二級毒品大麻約50公克，而後販賣與喬裝買家之員警不足50公克，伊欲賺取差價、公克數，因為伊缺錢等語（見他卷第53頁，偵4518卷第61、380至381頁）；復於本院審理中供稱：因為伊需要錢，想賺差價等語（見本院卷第70頁），堪認被告販賣上開第二級毒品大麻B包與喬裝買家之員警時，主觀上具有營利之意圖，至為灼然。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。行為人行為後法律有變更，比較行為時及裁判時之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用（最高法院96年度台上字第3773、5274、7542號、97年度台上字第73號判決意旨參照）。⒉查被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業於109
年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣
1千萬元以下罰金。」修正後同條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定已提高有期徒刑及罰金刑上限，並無較有利於行為人之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」考其修正理由略謂：「第2項之規範目的原在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定。惟原所稱「審判中」，究指被告僅須於審判中曾有1次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅被告上訴且於二審審理中否認犯罪，因不符合第二項所定「歷次審判中均自白」之減刑要件，法院自應撤銷原判決另行改判，併此敘明。」經比較新舊法結果，修正後同條例第17條第2項減輕其刑之規定，尚須被告於偵查及歷次審理中均自白，始有適用，並無較有利於行為人之情形，復揆諸前揭整體適用原則，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
㈡適用法條之說明：
⒈按最高法院25年非字第123號刑事判例稱：「……販賣鴉片
罪，……以營利為目的將鴉片購入……其犯罪即經完成……」及67年台上字第2500號刑事判例稱：「所謂販賣行為，……祇要以營利為目的，將禁藥購入……，其犯罪即為完成……屬犯罪既遂。」部分，與毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所定販賣毒品既遂罪，僅限於「銷售賣出」之行為已完成始足該當之意旨不符，於此範圍內，均有違憲法罪刑法定原則，牴觸憲法第8條及第15條保障人民人身自由、生命權及財產權之意旨，業經司法院釋字第792號解釋在案。
該解釋固係就毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規定之販賣毒品既遂罪所為之解釋，惟該解釋理由書明揭：按刑罰法規涉及人民生命、人身自由及財產權之限制或剝奪，國家刑罰權之行使，應嚴格遵守憲法罪刑法定原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，且法律所定之犯罪構成要件，須使一般受規範者得以理解，並具預見之可能性。法院解釋適用刑事法律時，就犯罪構成要件不得擴張或增加法律規定所無之內容，而擴增可罰行為範圍。次按刑罰規定之用語應以受規範者得以理解及可預見之標準解釋之，始符合刑法解釋之明確性要求，俾能避免恣意入人民於罪，而與憲法保障人民基本權之意旨相符。毒品危害防制條例第4條第1項至第4項條文構成要件中所稱之「販賣」一詞，根據當前各版本辭典所載，或解為出售物品，或解為購入物品再轉售，無論何者，所謂販賣之核心意義均在出售，均非單指購入物品之行為。另同條例第4條第6項及第5條，分別定有「販賣毒品未遂罪」及「意圖販賣而持有毒品罪」；而就「單純購入而持有」毒品之犯罪態樣，同條例於第11條亦定有「持有毒品罪」之相應規範。亦即，立法者於衡量不同態樣之毒品犯罪行為，及所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性後，於同條例第4條第
1項至第4項、第6項、第5條及第11條，將販賣毒品、持有毒品之行為，建構出「販賣毒品既遂」、「販賣毒品未遂」、「意圖販賣而持有毒品」及「持有毒品」四種不同犯罪態樣之體系，並依行為人對該等犯罪所應負責任之程度，定其處罰。是依據前開規定所建構之體系，毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所定之「販賣毒品既遂」，解釋上，應指銷售賣出之行為已完成者而言，不包含單純「購入」毒品之情形。
⒉從而，在上開解釋公布後，法院對於「販賣」用語之解釋適
用，應依上開解釋意旨，並以受規範者得以理解及可預見之標準為之，且就犯罪構成要件不得擴張或增加法律規定所無之內容，而擴增可罰行為範圍，始符合刑法解釋之明確性要求，俾能避免恣意入人民於罪，而與憲法保障人民基本權之意旨相符。毒品危害防制條例所謂「販賣」，必有其核心意義之「出售」行為，不得單指購入毒品之行為。易言之，購入毒品之行為，尚須搭配嗣後出售毒品之行為作聯結，始能成立同條例所稱之販賣毒品，而販賣毒品既遂，僅限於銷售賣出之行為已完成者，始足該當，如已著手於銷售賣出之行為而尚未完成，則應僅成立販賣毒品未遂；倘若僅僅只有購入毒品而持有之，並無任何出售毒品之行為，既欠缺作為販賣核心意義之出售行為作聯結，應不成立販賣毒品既遂或未遂罪，而應視具體個案情節，僅成立意圖販賣而持有毒品罪或單純持有毒品罪（司法院釋字第792號解釋 林俊益 大法官及謝銘洋大法官協同意見書意旨可資參酌）。
⒊又上開解釋公布前，法院對於販賣毒品行為，向認：按所謂
販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述
⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，法院曩昔為遷就實務判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪之見解，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，謂以非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者為限之見解，自應予以補充解釋（最高法院101年度台上字第5762、5830號判決意旨參照）。亦即，仍認為只有於上述⑶之行為人非基於營利之目的而持有毒品（如受餽贈、原供施用而販入毒品），嗣後變更犯意有營利販賣之意圖，惟尚未達「向外求售，供買方看貨或與之議價時」之階段，即未至販賣毒品之著手時點，方得論以意圖販賣而持有毒品罪。換言之，僅有在上述⑶之情況下始有區別「販賣未遂」與「意圖販賣而持有」之必要，其判斷標準即在於：前者係指非以營利販賣之意圖而販入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起販賣營利之意圖，著手於販賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；後者則指非以營利販賣之意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起販賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地（最高法院109年度台上字第91
5號判決意旨參照）。惟查，此一見解無非仍係遷就曩昔實務判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪之見解，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，而認為僅限於非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者，始有區別「販賣未遂」及「意圖販賣而持有」之必要，不啻將以營利之目的購入而持有毒品，但尚未著手於任何向外求售或供買方看貨或與之議價，或為其他實行販賣故意之行為，因而欠缺作為販賣核心意義之出售行為之階段，一概論以販賣未遂罪，揆諸前揭說明，自應認與上開司法院釋字第792號解釋意旨未盡相符。
⒋綜上所述，毒品危害防制條例所謂販賣毒品，應以具有其核
心意義之出售行為為必要，非得單指購入毒品之行為。本件被告初雖已與喬裝買家之員警約定毒品交易之細節，始向劉家豪購入大麻約50克，然被告嗣又將上開大麻分裝為A包及
B包，就上開第二級毒品大麻A包部分，另基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，繼續持有上開大麻A包，伺機另行販賣，業據被告於本院審理中供承明確（見本院卷第68頁），堪認被告主觀上自始即無將上開大麻A包販賣與喬裝買家之員警之意思，且迄至被告為警查獲時，就上開大麻A包部分，並無任何販賣對象存在，遑論有何意思表示合致可言，自不能認被告有何銷售賣出之行為，而已著手於販賣行為之實行，倘僅因被告係以營利之目的購入而持有上開大麻，即認被告已著手於販賣行為之實行，而論以販賣未遂，無異將欠缺嗣後出售行為之購入毒品行為，一概視同販賣行為，而與上開解釋所揭意旨有悖，是揆諸前揭說明，應認被告就上開大麻A包部分，僅成立意圖販賣而持有第二級毒品罪。
㈢論罪部分：
按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣、持有。查被告就與喬裝買家之員警交易上開大麻B包部分，係基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，並與員警約定毒品交易之時間、地點及交易方式，已著手販賣毒品行為之實行，且於前揭時、地，依約攜帶上開大麻B包前往交付，然因喬裝買家之員警為辦案而佯稱購買，自始即無實際買受毒品之真意，被告與喬裝買家之員警形式上雖已有毒品交易之意思表示合致，乃至交付毒品及價金之行為，事實上仍不能真正完成販賣毒品之行為，僅能論以販賣未遂。是核被告就與喬裝買家之員警交易上開大麻B包部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；就購入後持有上開大麻A包部分所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告就販賣第二級毒品未遂犯行，於著手販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其著手販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣刑之加重減輕：
⒈累犯裁量不加重本刑之說明：
按刑法第47條第1項關於累犯加重本刑之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。亦即，對於累犯已不能完全專注犯罪者行為危險性而忽視行為本身惡害性，即應摒棄「行為人刑法」而採行「行為刑法」。刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌：前、後案之犯罪類型、行為態樣、罪質是否相同或類似；前案執行完畢與後案犯罪時間相距長短，係在5年之初期、中期、末期；前案係故意或過失所犯；前案執行有無實際入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何；再犯後罪為重罪或輕罪，其不法內涵及罪質是否明顯偏低或顯然重於前罪等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法院釋字第775號解釋林俊益大法官及蔡烱燉大法官協同意見書意旨、最高法院108年度台非字第176號判決意旨可資參酌）。
⒉經查，被告前因妨害風化案件，經臺灣桃園地方法院以107
年度桃簡字第2112號判決判處有期徒刑3月，案經上訴，經同院以107年度簡上字第500號判決上訴駁回確定，於108年7月8日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，則被告於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固符合刑法第47條第1項累犯之要件，惟參酌上開解釋意旨及說明，法院仍應於個案量刑時，具體審酌被告有無特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情，以裁量是否加重最低本刑。
⒊本院審酌被告本案所犯販賣第二級毒品未遂、意圖販賣而持
有第二級毒品犯行，與前案所犯之妨害風化罪，犯罪類型及保護法益均不相同，罪質互異，前罪與後罪之不法內涵尚不具內在關聯性等情。基此，本院因認難以被告曾犯妨害風化罪之事實，率認被告本次犯行有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情，爰依上開解釋意旨，裁量均不予加重本刑。另參酌司法院頒布之刑事判決精簡原則，判決主文即不記載累犯，據上論斷欄亦不記載刑法第47條第1項規定，附此敘明。
⒋未遂減輕部分：
被告就販賣上開大麻B包與喬裝買家之員警之犯行，雖已著手於販賣行為之實行，惟因購毒者自始無實際買受之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒌修正前毒品危害防制條例第17條第2項部分：
按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故被告在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號、99年度台上字第4874號判決意旨參照）。查被告就本案犯行，於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，業如前述，揆諸上開說明，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒍修正前毒品危害防制條例第17條第1項部分：
按修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人與犯行而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而查獲在後，即得依上開規定予以減刑。然若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員尚非有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之查獲與被告之「供出毒品來源」間，茍具有先後且相當之因果關係，自得適用上開規定予以減刑（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵查中均供出其毒品來源而稱：伊販賣之第二級毒品大麻係向劉家豪購買的等語（見他卷第51頁，偵4518卷第381頁），且經本院函詢檢警機關是否有因被告供出毒品來源而查獲上手或其他正犯或共犯一節，分別經臺灣苗栗地方檢察署以109年1月
8日苗檢鑫陽108偵4518字第1099000543號函復以：確有因其供述而查出其上手劉家豪，且該案已移轉臺灣宜蘭地方檢察署等語；苗栗縣警察局竹南分局則以109年1月14日南警偵字第1090000311號函暨所附職務報告復以：被告經警詢問其毒品來源，因而得知被告所持有之第二級毒品大麻2包係向劉家豪所購買等語，有上開函文暨其附件各1份附卷可參（見本院卷第23至27頁），足認本件被告供出毒品來源，與嗣後調查或偵查犯罪之公務員對上手劉家豪發動調查或偵查並進而查獲之間，具有先後且相當之因果關係，自均得適用修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。
⒎另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決、45年台上字第1165號判例意旨參照）。又刑法第59條與第57條適用上固有區別，惟刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非有截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係實體法上賦與法院得依職權裁量之事項（最高法院80年度台上字第3964號、99年度台上字第6420號、106年度台上字第1580號、108年度台上字第2978號判決意旨參照）。本件被告所犯販賣第二級毒品未遂罪部分，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，固屬甚重，然經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減輕其刑後，本院認被告此部分犯罪情節，兼衡其他一切與犯罪有關之情狀，已難認其犯罪有何在客觀上顯然足以引起一般同情，而認縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重之情形，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。另被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，其法定刑為5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，亦不可謂不重，衡諸本件被告係一次向劉家豪購入第二級毒品大麻後，將上開大麻分裝為A包及B包，另基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，持有上開大麻A包，伺機另行販賣，考量被告持有上開大麻A包毛重僅4公克，重量尚非甚鉅，對照被告嗣後販賣上開大麻B包未遂部分，其處斷刑已因上揭減輕事由而遞予減輕，不無輕重失衡之嫌，是本院審酌被告此部分犯罪之具體情狀及行為背景，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而顯可憫恕，認縱依前揭毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減輕其刑後，宣告最低度之刑猶嫌過重，爰就被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品犯行，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⒏按有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但
同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，刑法第66條定有明文。又按有2種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；有2種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第70條、第71條第2項分別定有明文。是本件被告就販賣第二級毒品未遂部分，有上開刑之減輕事由，依前揭刑法第70條、第71條第2項、第66條之規定，應先各依刑法第25條第
2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，遞予減輕其刑；就意圖販賣而持有第二級毒品部分，則有上開刑之減輕事由，依前揭規定，亦應先各依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之規定，遞減其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，遞予減輕其刑。
㈣量刑部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品對個人身心健康及社會秩序危害至鉅，仍無視國家制定法律杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第二級毒品藉以牟利，增加毒品流通擴散之危險性，助長施用毒品行為更形氾濫，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展，所為殊值非難，惟念及被告年輕識淺、思慮不周，犯後始終坦承犯行之態度，堪認深具悔意，並考量被告所販賣之第二級毒品種類、數量、次數及所得；參以被告就其犯罪動機表示係因育兒養家，缺錢才想賺差價等語（見本院卷第70頁），兼衡被告於本院審理中自陳所受教育程度為高中肄業，從事旅行社業務工作，月薪約3萬元，與家中父親、兒子同住，尚需扶養未成年之兒子（見本院卷第
70、75至99頁）等一切情狀，就其所犯上開各罪，分別量處如主文第1項所示之刑，又衡酌被告所犯販賣第二級毒品未遂、意圖販賣而持有第二級毒品犯行，其犯罪時、地點甚為密接，犯罪類型、行為態樣、動機均屬相同或相類，所侵害之法益亦非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度較高，考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及被告所生痛苦隨刑期而遞增，及被告社會復歸之可能性等情，本於罪責相當原則之要求，在法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定其應執行之刑如主文第1項所示，以示懲儆，並期被告深切記取教訓，切勿再犯。至辯護人雖請求予以緩刑之宣告（見本院卷第72頁），惟查被告在本件判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是揆諸前揭說明，被告尚不合於緩刑條件，本院自無從宣告緩刑，附此敘明。
三、沒收㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。次按犯第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。而上開條文與刑法關於沒收之規定既均自105年7月1日施行生效，即無後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先於普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定相對於刑法關於沒收之規定，自應優先適用。是關於查獲之毒品、供販賣毒品所用之物之沒收，仍應優先適用毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項之特別規定。
㈡扣案如附表編號1所示之物，經送鑑驗結果，確含有第二級
毒品大麻成分等節（見附表編號1「鑑定結果／說明」欄所示），有附表編號1「卷證頁數」欄所示鑑定書在卷可查（見附表編號1「卷證頁數」欄所示卷頁）堪認上開扣案物品確係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之毒品，屬違禁物無訛，復據被告於本院審理中供陳：上開扣案物，其中分裝之大麻B包係供其販賣與喬裝員警，分裝之大麻A包則想要再拿去販賣等語明確（見本院卷第68頁），是上開扣案物品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；又分別用以盛裝上開毒品之包裝袋2只，以現行之鑑驗技術，因與其內殘留之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，自應整體視為查獲之第二級毒品，一併沒收銷燬之。至因鑑驗耗用之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收。
㈢扣案如附表編號2所示之行動電話1支，係被告持以從事販
賣毒品犯行之聯絡工具，係供被告犯本案販賣毒品未遂犯行所用之物，業據被告供明在卷（見他卷第35頁，偵4518卷第
43、381頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項，毒品危害防制條例第5條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李雅雯提起公訴，檢察官呂秉炎到庭執行職務。
中華民國109年8月4日
刑事第二庭審判長法官陳茂榮
法官柳章峰法官高御庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年8月4日
書記官林怡芳附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。附表┌──┬─────┬─────┬────────────────┬──────────┐│編號│扣案物名稱│數量│鑑定結果／說明│卷證頁數│├──┼─────┼─────┼────────────────┼──────────┤│1│第二級毒品│2包（含包│送驗煙草檢品2包經檢驗均含第二級│法務部調查局濫用藥物│││大麻│裝袋2只）│第24項毒品大麻成分，合計淨重43.8│實驗室108年9月17日│││││4公克（驗餘淨重43.80公克，空包│調科壹字第0000000000│││││裝總重16.91公克）。│0號鑑定書（偵4518卷││││││第397頁）│├──┼─────┼─────┼────────────────┼──────────┤│2│Apple廠牌│1支│IMEI：000000000000000，內含門號││││iPhoneXR││0000000000號SIM卡1張││││行動電話││││└──┴─────┴─────┴────────────────┴──────────┘