裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第4193號刑事判決
裁判日期：民國100年10月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第4193號上訴人即被告 李彥輝 選任辯護人 黃勝文 律師選任辯護人 周逸濱 律師上訴人即被告 廖強森 選任辯護人 李進成 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第682號，中華民國99年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第34193號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李彥輝明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍枝及彈藥，非經中央主管機關許可，不得非法持有。渠於94年冬季(原審漏未記載可資特定之年間)在其位於臺北縣板橋市(現為 新北市 ○○區○○○街○○○巷○○號3樓住處內，發現綽號 仙草 之 陳昭良 於同年下半年借宿上址期間，放置該址房間內，嗣因意外身故而未及攜走之可發射子彈具有殺傷力之SIGSAUER廠P220型半自動手槍、換裝土造金屬槍管改造而成之槍枝1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱改造槍枝），及具有殺傷力由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈2顆（其中1顆已試射用罄，另有不具殺傷力之非制式子彈3顆不予計入）、口徑9mm制式子彈
2顆（均已試射用罄）後，竟基於非法持有可發射子彈具殺傷力改造槍枝、子彈之犯意，未經中央主管機關許可，即將槍枝、子彈非法移置於上址自己房間內，置於自己實力支配狀態下而持有之。後再將上開改造槍枝1枝(另查扣1顆非制式子彈1顆無法擊發，不具殺傷力，應剔除)放在袋中，攜至臺北縣樹林市(現為新北市○○區○○○街○段○○○號朋友 蔡旻汶 公司內放置，仍置於自己實力支配狀態下而繼續持有之。
嗣於98年12月9日9時50分許為警持搜索票前往李彥輝位於臺北縣板橋市○○街○○○巷○○號3樓住處搜索查獲上開有殺傷力制式子彈2顆(均已試射用罄)、有殺傷力非制式子彈2顆(其中1顆已試射用罄，另不具殺傷力之非制式子彈3顆不予計入），又李彥輝同意並於同日11時4分許，帶同警察前往臺北縣樹林市○○街○段○○○號朋友蔡旻汶公司進行搜索，而在李彥輝放置於該址之袋中扣得上開改造槍枝1枝(另查獲非制式子彈1顆，無法擊發，不具殺傷力，不予計算)，因而查獲上情。
二、廖強森得知 陳秀婷 正與有婦之夫 鄧義松 交往，竟認可趁此機會非法獲取財物，於知悉陳秀婷於98年5月3日晚間某時將與鄧義松相約見面。於事前，廖強森乃夥同 陳昭成 、陳秀婷(以上2人於原審判決後，因未上訴，各自所犯恐嚇取財罪、詐欺取財罪均告確定)相聚商議向鄧義松詐取錢財，3人遂共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財之犯意聯絡，欲虛構陳秀婷積欠廖強森債務一事，計使鄧義松為陳秀婷出面解決，再趁機向鄧義松詐取錢財。後由廖強森開車搭載陳昭成、陳秀婷齊赴鄧義松當時位於臺北縣板橋市○○街○○○巷○號1樓住處附近巷口之約定地點，並在見得鄧義松後，推廖強森對鄧義松訛稱陳秀婷欠其約新臺幣(下同)20餘萬元債務，要鄧義松代為清償至少8萬元，廖強森、陳昭成在鄧義松尚未允諾之前，兩人竟進而基於意圖為自己不法所有之恐嚇取財之犯意，欲藉施以威嚇手段，使鄧義松心生畏怖以取財，其中一人出言恫稱：伊們是三重地區太陽會的幫派份子 云云 ，另一人則沈默相應，對此有利取財之既成條件加以利用，而繼續共同實行犯罪之意思，致鄧義松信以為真，相信陳秀婷確積欠債務而陷於錯誤，為免除陳秀婷遭受追償，另方面係畏懼對方幫派身分，而同意清償陳秀婷所積欠之債務，並同意對方8萬元還債提議，於取款8萬元後返回上址交付，廖強森、陳昭成俟順利得款後始行離去而既遂。後因鄧義松深覺其與陳秀婷交往愧對家人，復不願家庭及個人因以上錯事受連累，遂在留下遺書後在臺北縣三峽鎮(現為新北市○○區○○○路○段○○○號附近家族小木屋內燒炭自盡，迨至98年5月21日21時許在上址經家人發現遺體，警員自鄧義松之妻 戴秀娟 之陳述而獲悉部分上情，而循線查獲上情。
三、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、相關證據證據能力之說明
一、按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將槍、彈證物送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第208條、第206條所定之鑑定機關書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之槍彈有無殺傷力鑑定之鑑定機關，早經臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函示在案，為法院職務上所知悉事項，揆諸上揭說明，該局就本案槍枝、子彈出具之99年1月9日刑鑑字第0980172069號槍彈鑑定書(詳98年度偵字第34193號卷㈡，下簡稱98偵34193號卷㈡第26至30頁)，自有證據能力。
二、偵查犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽，應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據；至於依監聽所得錄音帶翻譯成之監聽譯文，以顯示該監聽錄音內容，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。若當事人已承認監聽譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就譯文踐行調查證據之程序，監聽譯文即與播放錄音有同等之價值，而有證據能力。本件被告李彥輝持用之0000000000行動電話之監聽譯文，於審判期日經審判長踐行法定調查程序，被告李彥輝及其選任辯護人對通訊監察譯文內容並無意見（見本院卷第157頁），本院即得採之作為認定事實之依據，應認有證據能力。
三、證人戴秀娟、 鄧義明 於警詢所言無證據能力按證人戴秀娟、鄧義明於警詢就被告廖強森所涉事實為見聞之陳稱，係屬被告以外之人所為之言詞供述，今既經被告廖強森及其辯護人對此等證言證據能力有爭執，而證人戴秀娟、鄧義明復未於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查所為之陳述，不得依刑事訴訟法第159條之2規定採為認定證據能力有無之依據，是依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認戴秀娟、鄧義明之警詢陳述均無證據能力。又我刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力並經合法調查之證據為限，否則即應予以排除，不得作為判斷犯罪成立與否之實體證據，惟該等無證據能力之證據，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但仍非不得作為彈劾證據，用來爭執或印證被告、證人或鑑定人陳述之證明力(最高法院99年台上字第4383號刑事判決意旨可資參照)。
四、證人陳秀婷之警詢所言無證據能力證人陳秀婷對關於被告廖強森等所涉本案部分另作供述之內容，屬被告以外之人所為之言詞陳述，該陳述之證據能力於本院準備程序中既為被告廖強森及辯護人爭執，檢察官復未就該陳述與審判中不符部分，具有較可信性之特別情況之特信性要件，盡其提出證據適格之形式舉證。是證人陳秀婷縱於審判時到場，依法定程序具結證述而其陳述與先前陳述不符者，即無從依刑事訴訟法第159條之2規定例外取得證據能力。故依同法第159條第1項之規定，應認證人陳秀婷警詢之陳述不具證據能力。
五、證人陳秀婷於偵查與本院審理中經命具結後所為證述均有證據能力：
㈠按92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴
訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告、辯護人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言，最高法院96年度臺上字第5684號判決意旨可資參照。而被告廖強森及其辯護人於本院審判時亦未爭執其具有顯不可信之情況，應認證人陳秀婷於偵查中經檢察官命具結後所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之2第2項規定為傳聞法則之例外，具有證據能力。
㈡被告廖強森及其辯護人認陳秀婷並非親自見聞之人，其所
為之供述僅係間接轉述鄧義松所見聞，故證人陳秀婷所為供述仍屬傳聞，為保障被告之詰問權，應認陳秀婷之陳述無證據能力云云。查：被告以外之人於審判外就其親自聞見或經歷之事實所為之言詞或書面陳述，屬「狹義傳聞證據」，原則上不具證據能力，惟刑事訴訟法設有例外容許之要件，得作為證據。而被告以外之人於該被告之案件審判中，到庭以言詞或書面轉述原供述之被告或被告以外之人所陳述內容之「傳聞證言」或「傳聞書面」，與上開情形有異，然亦屬傳聞證據之性質則同，依傳聞法則，原則上亦認不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據；惟：若被告以外之人所轉述原供述之「被告」所陳述內容之「傳聞證言」或「傳聞書面」，經被告以言詞或書面予以承認，或被告表示放棄其反對詰問權者，應視同被告自己之供述，苟被告之該原供述係出於任意性，法院復認具備適當性之要件時，依刑事訴訟法第159條之5之法理，例外得作為證據。此於被告以外之人所轉述原供述之「被告以外之人」所陳述內容之「傳聞證言」或「傳聞書面」，經當事人同意，法院復認具備適當性之要件時，亦同。至若原供述之「被告」否認該陳述，或原供述之「被告以外之人」已死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述等因素，致客觀上不能陳述並接受詰問，而到庭之「傳聞證人」已依人證程序具結陳述並接受詰問，且該「傳聞證言」或「傳聞書面」具備特別可信性及證明犯罪事實存否所不可或缺之必要性嚴格條件，依同法第159條之3之法理，亦得例外作為證據，用以兼顧人權保障與真實發現，並維護司法正義，最高法院97年台上字第931號刑事判決意旨可資參照。本件證人陳秀婷於偵查中具結及原審具結所為陳述中，有關鄧義松向其轉述對話內容，究其實質，乃證人陳秀婷聽聞被告以外之人即被害人鄧義松之陳述，此時證人陳秀婷陳述成為所謂之「傳聞證言」，即親自見聞之人為鄧義松，而非證人陳秀婷，本應由鄧義松親自到庭接受當事人之詰問，其證言始具有證據能力，然鄧義松已於98年5月21日經家人發現自盡身亡，此有鄧義松之臺灣板橋地方法院檢察署98年石甲字第427號相驗屍體證明書乙紙存卷(98偵34193號卷㈠第89頁)可查，客觀上已無從令其到場陳述，並由檢察官、被告廖強森及其辯護人施以交互詰問檢驗其證言真偽，而到場之「傳聞證人」陳秀婷已依人證程序具結陳述並接受詰問，審酌被害人鄧義松自盡前與陳秀婷互有連繫，陳秀婷並為此發送簡訊予鄧義松，由該簡訊內容觀之(見原審卷第167至175頁)，足見陳秀婷為鄧義松之死，心中有愧，於此情狀，陳秀婷必將忠實陳述所見所聞，堪認陳秀婷陳述之「傳聞證言」具備特別可信性要件。又被害人鄧義松死亡，關於被害人鄧義松生前如何遭受被告廖強森與陳昭成以言詞恫嚇一情，除鄧義松遺書載有「此黑幫欺人」等隻字片語外，即僅有證人陳秀婷證述其聽聞自鄧義松之陳述，是證人陳秀婷陳述之「傳聞證言」即具有證明犯罪事實存否不可或缺之必要性要件，依同法第159條之3之法理，亦得例外作為證據，以期兼顧人權保障與真實發現，並維護司法正義。被告廖強森及其辯護人認證人陳秀婷之傳聞證言無證據能力，要不足採。
六、刑事訴訟法第159條之3，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。
此項未能供述或不能供述之原因，必須於審判中為證據調查之際，仍然存在者，始足語焉。其第3款所稱「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，必須是透過一切法定程序或通常可能之手段，仍不能使居留國外之原始陳述人到庭者，始能認為係「滯留國外」；至「所在不明」，則指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形。又此之「絕對的特別可信情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，解釋上可參考外國立法例上構成傳聞例外之規定，如出於當場印象之立即陳述（自然之發言）、相信自己即將死亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利益之陳述等例為之審酌判斷。再「使用證據之必要性」，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。凡此概屬構成傳聞例外證據能力之要件，係屬於對訴訟法事實之證明，雖以自由證明為已足，但仍應由主張該項陳述得為證據之一方先為之釋明，再由法院介入為必要之調查，並扼要說明其得為證據之理由，始為適法，最高法院99年台上字第1892號刑事判決意旨可資參照。本件被害人鄧義松於燒炭自盡身亡時留有遺書一封，其上書寫「…此黑幫欺人，我不想連累他人，自行結束，…鄧義松5月20日絕筆」等語(見98偵34193號卷㈠第90頁)，係被告以外之人審判外之書面陳述，被害人鄧義松於本院審判前即已身亡，於審判中實已無法到場作證接受檢察官、被告及辯護人之交互詰問而檢驗其證言真偽，然遺書為臨終遺言，參酌外國立法例及我國民情云「人之將死，其言也善」，應認該審判外陳述，具有可信之特別情況之絕對可信性要件，且為證明被告廖強森有無以幫派分子身分相威嚇，使鄧義松心生畏怖而交付財物之必要證據，復得以此書面陳述證據與證人陳秀婷之證詞相互佐證，而具有使用證據之必要性要件，且上開書面陳述，業經本院於審判期日依法踐行證據調查，而檢察官、被告廖強森及辯護人均稱「沒有意見」等語(見本院卷第157頁)，應認依刑事訴訟法第159條之3規定得為傳聞法則之例外，而認有證據能力。
七、對於本判決所引用之其他供述證據及文書證據、物證，因上訴人即被告李彥輝、廖強森及其等辯護人於本院準備程序未爭執其證據能力（見本院卷第58頁以下、第66頁以下），且經本院於審判程序提示並告以要旨，踐行調查證據，被告、辯護人亦未於言詞辯論終結前就該等證據之證據能力聲明異議（見本院卷第125頁反面以下、第154頁正面以下），本院審酌此等供述證據或文書證據、物證，無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，供述證據部分，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，有證據能力；而其他文書證據、物證（含照片），非屬供述證據，無傳聞證據法則之適用，因該等證據與被告本案犯行具有關聯性，有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、就上開事實欄一部分，迭據被告李彥輝於警詢、偵查、原審及本院審理時始終坦承不諱，並有被告李彥輝與持用0000000000行動電話之不詳男子間互為通話之通訊監察譯文及通訊監察書、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案槍、彈照片在卷（見98偵34193號卷㈠第120頁、第99頁〈與98聲拘140號卷第106頁內容相同〉、第162至178頁、第179頁反面至第180頁反面)，及改造槍枝1枝、制式子彈2顆(均已試射用罄)、非制式子彈2顆(其中1顆試射用罄，另不具殺傷力者不予計入)扣案(詳偵34193號卷㈡第79至80頁)可資佐證。又扣案之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局，以檢視法、性能檢驗法、試射法檢驗，鑑定結果為：送鑑手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號)係改造手槍，由SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；又送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣試射1顆，可擊發，認具殺傷力(不具殺傷力之非制式子彈3顆已剔除，不予論述)；另子彈2顆，認均係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認皆具殺傷力乙節，有內政部警政署刑事警察局出具之99年1月7日刑鑑字第0980172069號鑑驗書乙份在卷(詳98偵34193號卷㈡第26至30頁)可憑，是被告李彥輝持有之本案槍、彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之槍枝、子彈此情，要屬無疑。綜上所述，被告李彥輝出於任意性之自白核與事實相符，足認被告李彥輝持有扣案槍、彈之犯行至臻明確。
二、就事實欄二部分，被害人鄧義松先受詐欺，後遭恐嚇，因此交付8萬元財物，致其財產受損部分，除共同被告陳秀婷對其原與被告廖強森、共同被告陳昭成所共犯詐欺取財部分予以自白，所言亦與共同被告陳昭成以證人身分具結陳述之內容相符，而被告廖強森亦坦言有共犯上開詐欺取財之相關事實，至共同被告陳昭成在原審雖表示願放棄對被訴共犯恐嚇取財事實部分之爭執，惟其仍與被告廖強森為同一抗辯，即其等從未向被害人鄧義松表示具有太陽會之幫派份子身分云云，故被告廖強森與陳昭成於本案當中，是否於對被害人鄧義松詐欺財物之途中，復出言恫稱，且得將之評價為恐嚇取財行為，應為探究重點。又陳秀婷除原與共同被告陳昭成、被告廖強森共同具有詐欺取財之犯意連絡外，對恐嚇情節有無同具犯意聯絡，事涉陳秀婷是否為恐嚇取財罪之共犯，或僅是聽聞被害人鄧義松轉述恐嚇言詞之證人，亦有討論必要。經查：
㈠被告廖強森與陳昭成於向被害人鄧義松索款當日，除曾向
被害人鄧義松共同先行騙稱陳秀婷尚欠被告廖強森20餘萬元債務未清償，要求被害人鄧義松負責解決一情，已為陳昭成於原審審理時陳述：伊當時在副駕駛座，廖強森就說陳秀婷欠他錢，鄧義松在伊旁邊，所以有聽到等語，及證人陳秀婷陳述：廖強森與陳昭成說載伊去找鄧義松，車上他們說要跟鄧義松要錢，當天鄧義松問伊是否有欠他們錢，伊看了廖強森及陳昭成後就說有，鄧義松就去拿錢，當時他們開車就說到了要跟鄧義松拿錢，要伊說欠廖強森他們20多萬元等語描述明確之外，被告廖強森與陳昭成另曾在言談之間，復藉其等為三重地區太陽會之幫派份子等說詞，對被害人鄧義松再行恫嚇乙情，迭據證人陳秀婷於偵查時具結證以：（檢察官問：廖強森與陳昭成是否有向鄧義松稱他們是三重地區太陽會的幫派份子？）有，是鄧義松告訴伊的；（檢察官問：鄧義松是否有說他們是何時這麼說的？）拿8萬元的那天，因為鄧有問他們是什麼幫派的，伊說伊不知道，鄧義松就說他們拿8萬元當天有說他們是三重地區太陽會的幫派份子等語；及於原審審理時結證所稱之：（檢察官問：鄧義松有無說他們是幫派份子？）有，他說是太陽會等語，均一再證述明確。
㈡被告廖強森與陳昭成雖均否認曾對被害人鄧義松施以如上
恐嚇言行，然查，其等對證人陳秀婷前開陳述提出之片面質疑，事實上均僅侷限於抽象、空泛指摘，至於證人陳秀婷究係基於何等動機，與彼等間有無怨隙，欲藉偽證方式以行報復之目的安在，凡此皆未獲被告廖強森與陳昭成予以具體說明，被告廖強森空言證人陳秀婷證述不實，實難查究資為判斷真偽之依據。況且，證人陳秀婷作成以上證言之時，事實上亦使自己陷於被訴恐嚇取財共犯之危險，甚至檢察官即係憑其證詞，將之與被告廖強森與陳昭成併列為向被害人鄧義松行恐嚇取財之共同正犯，證人陳秀婷既非至愚之人，一旦見此情勢，必當瞭解若一再堅持所陳，謂於是日收受款項之際，被害人鄧義松曾遭受言詞恐嚇，其或將難逃共犯責任，竟仍願意維持立場，復作相同證述，未有其他閃躲，證人陳秀婷倘非只為忠實重現其見聞事實，何須如此，由是益顯其證言之可信性甚高。
㈢再參以被害人鄧義松於98年5月21日燒炭自盡前，書有遺
書一封留予家人，除表抱歉、愧疚之情外，另寫有「…此黑幫欺人，我不想連累他人，自行結束，…鄧義松5月20日絕筆」等語(見98偵34193號卷㈠第90頁)，此審判外書面陳述具有證據能力已如前所述，可以之與證人陳秀婷偵查中具結、原審審判中證述被告廖強森與陳昭成於取得非法財物時，曾對被害人鄧義松恫稱彼等為三重地區太陽會的幫派份子云云，而致鄧義松心生畏怖而交付財物之證言相互佐證。其次，證人戴秀娟、鄧義明為被害人鄧義松之妻與胞弟，與被害人鄧義松生前均有接觸，而聽聞鄧義松轉述幫派取財之事非無可能。故其等於警詢時陳述鄧義松於生前曾稱本件非法取財之對方是三重地區太陽會的幫派份子等情明確，其等警詢之陳述雖不具證據能力，不得直接作為認定犯罪事實存否之證據，但仍非不得作為彈劾證據，用來印證證人陳秀婷陳述之證據之憑信性。
㈣本案雖因被告廖強森與陳昭成始終不願針對曾對被害人鄧
義松施以恐嚇一情予以鬆口，單憑證人陳秀婷之證詞，復難釐清二人之中係何人對被害人鄧義松表示其等為三重地區太陽會的幫派份子之身分，惟被告廖強森與陳昭成本未否認與被害人鄧義松對話當下，兩人於當日行為時分別坐於車上前座兩側，據陳昭成前開所證等語以觀，亦可知彼等相關談話、對應內容均無漏聽可能，則無論係被告廖強森或陳昭成中之何人開口提及具有太陽會的幫派份子之恐嚇話語，另一在場者均未見以言詞說明或相阻，反以沈默附合，堪認是共同正犯對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為行為，就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪，該行為既在共同意思範圍以內，被告廖強森、與陳昭成即均應共同負責。
㈤又天道盟太陽會幫派名聲夙非良善，一般人均避之唯恐不
及，當無刻意招惹之理，被害人鄧義松經被告廖強森、陳昭成以言詞恫嚇告以其等身分時，在無從立即查證，難予立判真偽之情況，衡諸一般人之生活經驗，絕難不生顧忌，畏懼自身生命、身體、自由、財產遭受破壞、損傷，此由證人陳秀婷於本院作證陳稱「（檢察官問：鄧義松有無很害怕，就是妳為何會欠幫派份子錢？）感覺有，但不是很明顯；（檢察官問：鄧義松有無要妳不要再跟這些人來往？）有，伊不清楚為何這樣講」等語，亦可得印證。是被害人鄧義松雖未在談話間指陳其遭受到被告廖強森、陳昭成其他具體脅迫，然單憑一般人對於太陽會幫派成員常與暴力滋事現象存有聯繫之既有生活經驗，被告廖強森與陳昭成已表此等身分，自不難理解其話中本意即在恫嚇，如有違反，實難期待當下或將來得以全身而退，是被告李彥輝與陳昭成以「三重地區之太陽會的幫派份子」相脅、威嚇之用意甚明，自係對被害人鄧義松施以恐嚇犯行無疑。又被害人鄧義松在受被告廖強森與陳昭成、陳秀婷施用詐術在先，受被告廖強森與陳昭成脅迫之後，其告誡陳秀婷應斷絕與幫派間之往來，已如前述，則被害人鄧義松顯是為使陳秀婷之債務得藉此一筆勾銷，並希冀陳秀婷擺脫被告廖強森與陳昭成之糾纏，方將8萬元款項如數交付，足見其交付財物確係因同時遭詐欺與恐嚇所致，基此，陳秀婷其原有之詐欺取財犯意，與被告廖強森、與陳昭成另生之恐嚇取財犯意自屬同獲滿足，其等犯行於本案中俱應認達既遂之程度無誤。
㈥被告陳秀婷雖經檢察官起訴認其就前開恐嚇取財犯行部分
，應與被告廖強森、同案被告陳昭成論以共同正犯，然如上述，本案原無證據可認陳秀婷等人在同車前往與被害人鄧義松見面前，即已對藉幫派份子之名威嚇非法取財計畫明確，在被告廖強森與陳昭成一再否認之下，僅得綜合上開事證，認定被害人鄧義松係在被告廖強森與陳昭成實行詐欺取財犯行途中，由被告廖強森與陳昭成其中一人，施以言詞恫嚇，而另一人對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為行為，就既成之條件當場沈默相應加以利用而繼續實行犯罪意思之事實認定，是既查無陳秀婷曾有事前抑或途中參與恐嚇取財犯罪實行之相關跡證，且陳昭成偵查中之結證稱：廖強森是開伊的車載伊去板橋找陳秀婷，再去找鄧義松的，一到後陳秀婷就下車等語，益見被告陳秀婷抵達現場後已未留於車中，則在被害人鄧義松正在車內，與被告廖強森、同案被告陳昭成對話之時，陳秀婷自難明白究竟，進而分擔實行犯罪，況陳秀婷於原審作證時陳述，被害人鄧義松事後以被告廖強森與陳昭成是否為太陽會幫派份子一事相詢時答以不甚清楚等情，審度常情，苟陳秀婷確具共同犯意，其見被害人鄧義松有此疑惑，當應告稱彼二人確是太陽會的幫派份子，以強化恐嚇取財之犯行，而非答以不甚清楚，自此亦可印證陳秀婷對被告廖強森與同案被告陳昭成所另施以之恐嚇行為毫無所悉，是陳秀婷未參與恐嚇手段之實施，即非恐嚇取財共同正犯，而是詐欺取財之共同正犯。被告廖強森及其辯護人主張本案有刑事訴訟法第156條第2項規定，即共同被告不利已之陳述，不得作為證明被告有罪之唯一證據，尚須調查其他補強證據為必要，而原審以證人陳秀婷無證據能力之傳聞證言作為證據，顯與上開法律規定有違云云。惟查，陳秀婷雖就原詐欺取財之犯罪，與被告廖強森與同案被告陳昭成有犯意連絡，但被告廖強森與陳昭成於實施詐欺取財途中升高犯意，以其等為三重地區太陽會的幫派份子之言語恫嚇被害人鄧義松一情，證人陳秀婷並未參與其中，是就被告廖強森與陳昭成有無對鄧義松施以言詞恫嚇一節，證人陳秀婷與被告廖強森、同案被告陳昭成並無犯意連絡，且上開恐嚇情事，證人陳秀婷係聽聞自被害人鄧義松之轉述，核無刑事訴訟法第156條第2項之適用，被告廖強森及其辯護人就此容有誤會，要非可採。
㈦被告廖強森及其辯護人另以證人陳秀婷之證言，關於其聽
聞自鄧義松所稱，被告廖強森與陳昭成對鄧義松以太陽會的幫派份子言詞恫嚇之時間，於偵查及原審詰問時前後陳述不一。在檢察官訊問時具結後稱是「是拿到8萬元之後的某天鄧告訴我的」等語；惟其後在原審以證人具結經交互詰問時，竟稱是陳昭成與廖強森離開後，在現場聽到鄧義松說的等語。是證人陳秀婷究竟係是在現場或事後幾天後，聽鄧義松說的，前後不一，若聽聞鄧義松轉述為事實，何以前後錯置，足見陳秀婷就傳聞自鄧義松之部分並非屬實，而爭執證人陳秀婷證言之證明力。然按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。最高法院74年台上字第1599號著有判例可資參照。證人陳秀婷證稱其曾聽聞鄧義松告以被告廖強森與陳昭成以其等是三重地區太陽會的幫派份子等語相脅之基本事實之陳述，始終如一，查陳秀婷在檢察官以恐嚇取財罪之共犯提起公訴時，若供稱原已同有詐欺取財犯意連絡之陳昭成與被告廖強森，對鄧義松以其等三重地區太陽會的幫派份子等語威嚇，將陷自身於不利之訴訟地位，或將難逃共犯責任，竟仍願意維持立場，而一再為相同證述，未有其他閃躲，倘非只為忠實重現其見聞事實，何須如此，均如前所述，由此益見陳秀婷證言之可信性甚高。何況證人陳秀婷之上開證述，與鄧義松之絕筆遺書上載有「此黑幫欺人」言語相侔，至堪採信，被告廖強森及其辯護人以證人陳秀婷在供述細節上之若干歧異，即質疑證人陳秀婷證言之證明力，自不可採。
㈧辯護人聲請傳喚證人 許勝強 ，表示欲用以彈劾證人陳秀婷
之誠實度，證明其證言可信度低；復聲請再傳喚證人陳秀婷以證明鄧義松於交付8萬元後，心有未甘，派人押走陳秀婷一情，就此事之存在可證明被害人鄧義松並未因恐嚇而心生畏懼云云。經查關於被告廖強森與陳昭成於實施詐欺取財之途中升高犯意，意以恐嚇手段取財，故而對鄧義松以其等為三重地區太陽會的幫派份子之言詞威嚇，除有證人陳秀婷之陳述外，另有被害人鄧義松於自殺前夕所留遺書上載有「此黑幫欺人」等言詞相符，並有被害人鄧義松之妻戴秀娟、胞弟鄧義明之警詢證言(彈劾證據)足以印證證人陳秀婷陳述之憑信度，被告廖強森與陳昭成對鄧義松施以言詞恫嚇，致心生畏懼，被害人鄧義松復誤信陳秀婷確對廖強森積欠債務，而交付財物已堪認定，辯護人聲請傳喚證人許勝強、再傳喚證人陳秀婷到庭接受交互詰問，核無調查必要，爰不予調查，併此敘明。
三、綜上所述，本案相關事證已然明確，被告李彥輝、廖強森等各自犯行洵堪認定，應予分別依法論科。
參、論罪
一、㈠上開事實欄一部分：
核被告李彥輝所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項所稱「持有」，指就槍械、子彈執持占有而言。行為人主觀上須對槍械、子彈有執持占有之意思，客觀上有足以顯示實現其占有物上權利之行為，亦即必須行為人對該物有支配之意思，並實際上已將之移入自己事實上得為支配之狀態，始足當之。又按未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。被告李彥輝於94年冬季在臺北縣板橋市○○街○○○巷○○號3樓住處發現綽號「仙草」之陳昭良於94年下半年借宿期間所遺留未及攜走之本案槍彈後，即將之移置於上址自己房間內，而置於自己實力支配狀態下，嗣後又將上開改造槍枝放入袋中攜往臺北縣樹林市○○街○段○○○號朋友蔡旻汶公司內放置，仍置於自己實力支配狀態下，被告李彥輝對於本案槍械、子彈顯有執持占有之同一主觀犯意，客觀上亦足顯示其對本案扣案槍彈已實現占有物上權利之行為，堪認係觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。又被告李彥輝自94年冬季起將本案槍彈占有持有起至98年12月9日為警員查獲時止，其持續占有改造槍枝及子彈之行為，係屬於一個持有槍、彈行為之繼續。檢察官起訴書漏未記載98年12月9日，經被告李彥輝同意於同日11時4分許，帶同警察前往臺北縣樹林市○○街○段○○○號朋友蔡旻汶公司進行搜索，而在被告李彥輝放置該址之袋中扣得上開改造槍枝1枝(另所查獲非制式子彈1顆，無法擊發，不具殺傷力，不予計算)，應予補正。本件被告李彥輝以一持有槍、彈行為犯行，同時觸犯上揭二罪名，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。又如前說明，一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。故本案被告李彥輝於94年冬季起持有本案槍、彈，直至98年12月9日為警查獲止，為其持有槍彈之行為始終了，故其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題。又被告李彥輝行為終了後，於100年1月5日槍砲彈藥刀械管制條例第8條以總統華總一義字第09900358611號令修正公布第8條條文，關於第8條第4項規定「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，與被告行為時有效施行之同條項規定並無變動，至於修正增訂之同條第6項規定「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，其立法理由係「依司法院釋字第669號解釋，第1項以未經許可，製造、販賣或運輸空氣槍為處罰要件部分，因空氣槍殺傷力較低，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則，應自該解釋98年12月25日公布之日起至遲於
1年屆滿時，失其效力；又第2項及第4項有關未經許可，轉讓、出租、出借、持有、寄藏或意圖販賣而陳列空氣槍之行為，其惡性均較未經許可，製造、販賣、運輸空氣槍為輕，不問行為人犯罪情節之輕重，以5年以上或3年以上10年以下有期徒刑相繩，亦有上開解釋所指情輕法重，致罪責與處罰不相對應，有違比例原則之情形，均應配合修正， 爰增 列第6項規定，犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，俾兼顧實質正義及維護社會秩序，保障人民生命財產安全」。顯見依同條第6項規定之同條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪而得據以減輕其刑者僅限於空氣槍而言，是本案被告行為後縱修正增訂槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定，因本案查扣之槍械為改造手槍，屬可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，並非空氣槍，核即無槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定之適用。
㈡上開事實欄二部分：
按以恐嚇使人將物交付，究其罪質，有時非不含有詐欺性，與詐欺罪之區別，僅在有無施用威嚇，使人心生畏懼此點，最高法院28年上字第1238號判例可資參照。本案被告廖強森與陳昭成其後將原存詐財之心，改為藉恐嚇方式對被害人鄧義松索取錢財，手段更易正顯其等犯意昇高之本質，承上判例意旨可知，認僅成立恐嚇取財一罪，應已包含原有之詐欺不法內涵，無須另以想像競合之例再為處斷。又公訴意旨認同案被告陳秀婷係犯恐嚇取財罪未盡妥適之處已見於前，爰於不妨害起訴基本社會事實同一之範圍內，予以變更起訴法條為刑法第339條第1項之詐欺取財罪。就事實欄二部分，被告廖強森與同案被告陳昭成所為，係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪；同案被告陳秀婷所為，則係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告廖強森與陳昭成間，就恐嚇取財犯行部分，有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。被告廖強森、同案被告陳昭成，就原與同案被告陳秀婷共起犯意終並既遂之詐欺取財犯行間，亦曾存有犯意聯絡與行為分擔，同應認成立共同正犯。
二、被告李彥輝及其辯護人以司法警察於98年12月9日9時50分許，持搜索票在臺北縣板橋市○○街○○○巷○○號3樓住處搜索查獲，僅查獲有殺傷力制式子彈2顆(均已試射用罄)、有殺傷力非制式子彈2顆(其中1顆非制式子彈已試射用罄，另有不具殺傷力之非制式子彈3顆不予計入），若非被告李彥輝主動告知上開改造槍枝放置地點，並於同日11時4分許，帶同警察前往臺北縣樹林市○○街○段○○○號朋友蔡旻汶公司進行搜索，使司法警察順利查獲李彥輝另放置該址袋中查扣上開改造槍枝1枝為由，主張本案有刑法第62條「對於未發覺之罪而受裁判者，得減刑其刑」云云。經查：
㈠按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人
員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。最高法院72年台上字第641號著有判例可資參照。
㈡本件於98年9月9日即經原審法院就被告李彥輝持用之0000
000000號行動電話核發通訊監察書，而於98年9月26日19時18分34秒，截獲被告李彥輝與持用0000000000號行動電話之不詳男子(即B)通話，其2人對話內容如下：
被告李彥輝(即Ａ)稱： 阿達 跟他爸爸吵架完就從南部拿毒品上來施打，那天他還跟我說上來台北後叫我借他「車」，我問他要做什麼，他就跟我說借我就對了。
0000000000持用者B稱：他要跟你借車？被告李彥輝(即Ａ)稱：借槍啦。
0000000000持用者B稱：他要自已打自己還是要做啥？被告李彥輝(即Ａ)稱：他這幾天就怪怪的啦。
(見98偵34193號卷㈠第120頁、第99頁《與98聲拘140號卷
第106頁內容相同》通訊監察譯文)㈢又證人即負責執行上開通訊監察之警員 許降龍 於本院證稱
「(問：當初為何鎖定李彥輝住所板橋金門街有槍彈？)監察聽到」等語(見本院卷第124頁反面)，再參見上開通訊監察所得譯文，被告與該上開不詳男子之對話，被告李彥輝向該不詳男子稱，「阿達」男子要向其借槍之言語，既已為警執行通訊監察截獲，警員即有確切之根據，得合理懷疑被告李彥輝持有槍枝之犯罪嫌疑，故而司法警察向原審法院聲請搜索票時即以被告李彥輝住居所(即戶籍地)作為搜索處所，應扣押物並載明「槍械」等相關證物，此有原審法院核發之搜索票在卷可查(見98偵34193號卷㈠第162頁)。
㈣上開地址於98年12月9日9時50分許即為警查扣制式子彈、
改造子彈等物，此有臺北縣政府警察局海山分局搜索筆錄、扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可憑(見98偵34193號卷㈠第168至171頁)，斯時警察就被告李彥輝觸犯未經許可持有子彈罪，依搜索所查獲之子彈，已足明確認定被告有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之犯行無誤；又證人即當日執行搜索之警員 黃啟榮 在本院證稱，其要被告李彥輝自己將槍交出來罪會比較輕等情，而證人即執行搜索之警員 黃志賢 在本院證稱「辦案經驗有子彈一定有槍，有搜索到子彈，一定要問被告槍在何處，被告經我們問後才帶我們去取槍」等情；且證人即警員 賴崇良 於本院亦證稱「我們查扣到子彈，我們問他槍在哪裡，問完後他說槍在保安街那裡，所以我們才一起去取槍」等情明確(見本院卷第94頁反面、第96頁、第123頁反面)。是被告李彥輝係於司法警察就其觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈犯行，已確知其人犯罪無誤，始帶同警察前往他處取出槍械。惟按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案件已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首；另裁判上之一罪，其一部分犯罪既已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察官詢問中被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力。最高法院95年台上字第1785號著有判決可資參照。查：被告李彥輝一行為同時持有未經許可持有具殺傷力可發射子彈之改造槍枝罪、未經許可持有子彈罪，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合之裁判上一罪，論以未經許可持有具有殺傷力可發射子彈之改造槍枝罪，而如上述，有偵查權之司法警員既已發覺被告李彥輝未經許可持有子彈罪之裁判上一罪之明確證據，被告李彥輝縱於經警詢問後自動帶同警員前往他處取出槍枝一節，揆諸前開最高法院判決意旨，核無刑法第62條之適用餘地。
㈤綜上，司法警察因依據執行通訊監察而截獲通話內容，已
有確切之根據得為合理懷疑被告持有槍枝之犯罪嫌疑，應認有偵查犯罪權之機關或人員對於被告李彥輝觸犯未經許可持有槍枝之犯行已有發覺。是被告李彥輝縱於司法警察查獲制式子彈等後，經警詢問後，主動帶同警員前往臺北縣樹林市○○街○段○○○號朋友蔡旻汶公司進行搜索，而查扣改造槍枝1枝之情事，參照前開最高法院判例，並不符合刑法第62條之規定，而不得依此規定主張減輕其刑。被告李彥輝及辯護人主張被告李彥輝於前開時地，在搜索現場帶同警員前往他處查獲槍枝一情，並認依最高法75年台上字第1634號判例意旨，有刑法第62條自首之適用，不無誤會。是被告及辯護人主張本案有刑法第62條規定減輕其刑，所持理由即不足採。
三、被告李彥輝就本件犯行，於偵查中、原審及本院審理時均自白犯罪，並供述全部槍砲、彈藥之來源，因而查獲，是否有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定應減輕其刑之適用，因上開法條核屬有利被告李彥輝之法律規定，本案有無適用，併予說明如下：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段明文規定：「
犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。…」，係以行為人供出來源或去向，因而查獲或防止重大危害發生，為其要件之一。即必須被告將自己原持有之槍、彈違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法院100年度臺上字第734號判決意旨參照）。
㈡經查：本案司法警察依執行通訊監察所截獲之電話通話內
容，對於被告李彥輝未經許可持有槍枝罪已有合理懷疑其有犯罪嫌疑，而執行搜索後查扣有制式子彈、非制式子彈，另經被告李彥輝帶同警員前往他處，再查扣本案有殺傷力之槍械，被告李彥輝並於警詢、偵查及原審及本院審理時供述槍彈之來源為已故綽號仙草之陳昭良因意外身故而未及攜走，而移置己實力支配下而持有該槍彈，均如前所述，然因陳昭良已死亡，犯罪偵查人員即無從進一步追查來源，並一併查獲相關涉案者，或防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，是本案被告李彥輝供述槍彈來源一節，尚與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定所定：供述全部槍砲、彈藥之來源，「因而」查獲之要件有間。綜上，本案被告李彥輝供述槍彈來源一節，尚不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所定之上述要件，無法據此條項規定邀法律之減刑寬典，併此敘明。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由
一、就事實欄一部分，原審基於卷內事證，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、刑法第42條第3項前段、第38條第1項第1款之規定，認被告李彥輝係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，依想像競合犯之例，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷，並審酌被告李彥輝未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍彈，對社會治安所生危害亦屬不輕，兼衡被告李彥輝犯罪後就持有槍彈犯行部分並無任何隱瞞，態度均堪謂良好，及其等之犯罪動機、目的、手段、所生損害等一切情狀，量處被告李彥輝有期徒刑3年1月，併科罰金3萬元，適用刑法第42條第3項前段之規定，諭知罰金刑易服勞役之折算標準，復說明被告李彥輝持有扣案SIGSAUER廠P220型半自動手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之槍枝壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），及扣案由金屬彈殼組合直徑
9.0±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈壹顆均沒收。至於扣案有殺傷力之制式子彈2顆、有殺傷力之非制式子彈1顆已試射用罄，失其原有性質之子彈部分應剔除外，僅就所剩餘扣案有殺傷力之非制式子彈1顆諭知宣告沒收，至本案有殺傷力之非法槍枝及子彈，如前述，均具殺傷力，有上揭鑑驗書存卷可參，皆屬違禁物，不問屬於犯罪行為人即被告李彥輝與否，全應依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收如
主文所示。被告李彥輝提起上訴，主張本案有刑法第62條自首減刑規定之適用，並請求諭知緩刑，並指摘原審判決認事用法容有違誤，核無理由，應予駁回。
二、就事實欄二部分，原審基於卷內事證，適用刑法第11條前段、第28條、第339條第1項、第346條第1項之規定，認被告廖強森與共同被告陳昭成係犯恐嚇取財罪，共同被告陳秀婷係犯詐欺取財罪。共同被告陳昭成就恐嚇取財犯行部分，與被告廖強森間，具犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。共同被告陳秀婷就原與被告廖強森及陳昭成共起犯意終並既遂之詐欺取財犯行間，亦曾存有犯意聯絡與行為分擔，同應認成立共同正犯。審酌被告廖強森圖謀不法利益，與同具詐財犯意之陳秀婷與陳昭成共商對策在先，途中復與陳昭成繼在被害人鄧義松面前另施恐嚇，致被害人鄧義松再感畏懼，因而交付財物受有損害，所為均屬非是，且發生被害人鄧義松事後自盡之憾事，固非可認係被告廖強森等前開不法犯行直接造成，惟仍可見以上犯行對之確產生相當衝擊，而以一死保家人安寧，兼衡被告廖強森等犯罪後之對應態度，共同被告陳秀婷於偵查之初即不斷表示悔意，共同被告陳昭成亦在程序終結之前，願意面對己非，態度均堪謂屬良好，被告廖強森則一再否認犯行，態度不佳，被告縱有緘默之權，惟絕非可謂其得恣意說謊，及其之犯罪動機、目的、手段、所生損害等一切情狀，分別量處共同被告陳秀婷犯恐嚇取財處有期徒刑3月，共同被告陳昭成犯恐嚇取財罪處有期徒刑8月，而被告廖強森犯恐嚇取財罪量處有期徒刑1年之刑，另就起訴如伍部分不為無罪之諭知(詳後述)，被告廖強森上訴主張應適用詐欺取財罪，請求科處得易科罰金之刑，指摘原審判決認事用法有誤，核無理由，應予駁回。
伍、被告廖強森不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告廖強森與陳昭成、陳秀婷於98年5月3日駕車前往板橋見得被害人鄧義松時，另曾出言恫稱：如不還錢，就要將鄧義松與陳秀婷交往一事告訴鄧義松老婆，致被害人鄧義松心生畏懼，始交付8萬元與被告廖強森等人。嗣被告廖強森與陳昭成、 許世澤 （以上1人經原審判決無罪，因檢察官未上訴已確定）再令陳秀婷簽發借據及面額共160萬元之本票2張，交由許世澤收執，並推被告廖強森與陳昭成、許世澤共同以電話向被害人鄧義松恫稱：伊等是三重地區太陽會的幫派份子等語，終致被害人鄧義松心生畏懼，而於同年5月21日自殺身亡，因認被告廖強森與同案被告陳昭成、陳秀婷就此亦涉犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪嫌等語。經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，
刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按刑法上以脅迫手段而為強盜罪之成立，須以意圖為自己或第三人不法之所有，藉用對被害人將來不法惡害之通知，使其發生畏怖之心達不能抗拒之程度，因此交付財物或自行取之等要件均已該當為前提，是以縱被害人係因行為人所為特定事項之告知而交付財物，然若行為人前開告知舉措無足評價為刑法上應予非難之惡害通知行為，則被害人即便因之產生財產法益損害，仍不能對行為人律以該罪。
㈡檢察官認被告廖強森與陳昭成、陳秀婷曾另行共謀，以欲
將被害人鄧義松與被告陳秀婷交往情事予以揭露之方式，向被害人鄧義松為惡害之通知，無非係藉上開被告相關所言以為綜合推論，訊據前述被告除陳秀婷外，均對究竟有無向被害人鄧義松表示如不代為清償債務，必會將與陳秀婷交往之情告予其妻支吾其詞，然查，被告廖強森與陳昭成縱使曾對被害人鄧義松以此相逼，被害人鄧義松復真因如斯揚言，心中方生畏懼而將8萬元如數交付，欲對被告廖強森與陳昭成、陳秀婷之此一行為，是否宜以恐嚇取財罪之刑罰相繩，仍須再探討該等說語是否得予評價為刑法上之恐嚇手段，且已達不法惡害通知之非難程度。
㈢查被害人鄧義松與陳秀婷於本案當時，彼等交往究竟已達
何等程度，事實上本非全然明瞭，如兩人僅止於正常之友誼聯繫，別無其他逾越刑法之行為，被告廖強森等人即便欲在此處大作文章，被害人鄧義松亦顯無須驚恐反應。倘陳秀婷與被害人鄧義松兩人已有密切之感情關係，甚至親密行為，對被害人鄧義松而言，主觀自認婚外情將遭披露於妻，甚有可能再受通姦犯行之追查，為逃避將來可能之刑事程序，乃於在場被告廖強森等人要求交付相當金額協助掩飾時，終應允所請支出約定款項，則當時情境無異係交由被害人鄧義松自行取捨兩者利弊，蓋就被告廖強森與陳昭成、陳秀婷而言，將所持前開資訊告予被害人鄧義松之妻，由其另行決斷追究抑或宥恕，本非法之所禁，意即在未有積極證據，足證被告廖強森與陳昭成、陳秀婷係故設此局以行要脅，藉類似仙人跳之不法手段迫使被害人鄧義松就範之情形下，其等原即立於行使此等合法手段之權利地位，不管其等憑藉此點交求被害人鄧義松履行之交換條件，是否係基於道德上可予貲議之不當目的，對被害人鄧義松而言，如不予選擇被告等之所提方案，其須予承受者，至多亦僅為其通姦犯行可能將遭訴追，此一原本即已存在之不利益，且此更繫乎其妻是否提告之個人反應，被告等實無過問餘地，是以被害人鄧義松於此非但其意志之自由未受不法剝奪，反因被告廖強森等所出提議，使其更行取得另一衡量交付約定款項，與遭通姦案件追訴處罰間，孰為輕重之選擇機會，則被害人鄧義松於法律規範保護下之原有自由，本案中既從未遭致他人剝奪，被告等於此所憑藉者，自仍未逾越法律所設之許可界限。準此，被告廖強森與共同被告陳昭成、陳秀婷無論有無持用前開條件主張交換，該等作法既無從評價為不法之惡害通知行為，被害人鄧義松其後處分財物之動作，要難謂係基於被告等之恐嚇不法犯行而來。
㈣檢察官又認被告廖強森與共同被告陳昭成、陳秀婷曾協議
由陳秀婷簽下借據與本票，用以製造陳秀婷在外仍有債務之假象，企使被害人鄧義松不得不一併處理，而以上被告廖強森及其他共同被告等雖均對此未作爭執，表示確曾想再循相類模式令被害人鄧義松難以推辭，然其等均堅詞否認此亦涉有檢察官所指之恐嚇取財犯行，辯稱該等支票與借據從未持向被害人鄧義松以為行使，更不曾再以電話聯繫被害人鄧義松，並另施予伊等為太陽會幫派份子之恐嚇言語，是對此指訴之情節真偽，容仍存有研求必要。但查，被害人鄧義松是否在其辭世之前，另曾遭被告廖強森等人憑藉捏造之被告陳秀婷欠款借據與本票相脅，致其還須再行籌錢支應，經本院遍觀全卷，均不曾查得任何關連事證，據證人許世澤於原審結證之：當初簽完後，伊說本票放在伊這邊，看到時陳秀婷跟鄧義松關係怎樣再說，後來隔了一段時間，沒有消息，伊就自作主張把本票撕掉等語所述，前開資料更似在被害人鄧義松有所接觸之前，即告滅失，無論被告廖強森與共同被告陳昭成、陳秀婷，或以證人身分出庭證稱如前之許世澤所言是否確非無稽，本案既無足為被告廖強森等另有藉用以上手法著手恐嚇被害人鄧義松此一經過真曾發生之事實認定充分依據，被告廖強森與陳昭成、陳秀婷簽立不實借據與相關本票，充其量亦僅為法所不罰之預備所為，自難律以恐嚇取財之罪。至檢察官謂被告廖強森與陳昭成、許世澤更曾連同致電被害人鄧義松重申其等幫派背景此情，迄至本案審結為止，仍未見得其所引憑據究係何在，本案自始本僅有證人陳秀婷於原審證述敘及被害人鄧義松曾經詢問相關人等之身分，其於當時所欲確認者亦只為98年5月3日晚間聽聞被告廖強森、陳昭成之自我介紹情節是否屬實，除此以外，證人陳秀婷別即無其他類此記憶，起訴書固就被害人鄧義松更曾接獲被告廖強森與陳昭成、許世澤之恐嚇致電有所記敘，然應有之積極佐據於此既付之闕如，本院自無由逕予採認，斷言被告廖強森與陳昭成、陳秀婷確曾另有前揭所指之恐嚇通知行為。
㈤綜上所述，檢察官所指之證據方法，尚無法使本院確信被
告廖強森與共同被告陳昭成、陳秀婷另曾有以如上脅迫方式，向被害人鄧義松再行索討財物之行為，此外復查無其他積極證據得援為認定此等指述內容確係存在之依憑，就此本應為被告廖強森無罪之判決，然依公訴意旨所認，此部分既與前開經論罪科刑之被告等犯行事實，有成立一罪關係之論斷可能，本院爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國100年10月25日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官郭豫珍法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
槍砲彈藥刀械管制條例部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
恐嚇取財部分不得上訴。
書記官陳豪達中華民國100年10月27日