裁判字號：最高法院97年台上字第3841號刑事判決
裁判日期：民國97年08月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三八四一號上訴人甲○○選任辯護人 莊雯琇 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院 高雄 分院中華民國九十七年六月十一日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第二三四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵緝字第二三七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之販賣第一級毒品未遂犯行，因而撤銷第一審關於諭知上訴人販賣第一級毒品無罪部分之判決（上訴人同案被訴於民國九十年八月三十一日之前販賣第二級毒品部分業經原法院前審維持第一審無罪判決確定），改判論上訴人以販賣第一級毒品未遂罪，量處有期徒刑七年二月，並諭知海洛因七小包沒收銷燬，分裝袋六個沒收，並就上訴人被訴其他販賣第一級毒品部分不另為無罪之諭知；固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳加記載，然後逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實已有敘及，而理由未加說明，是為理由不備；理由已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決事實欄記載：上訴人於九十年八月三十一日上午二時二十分許（下稱本件案發當時），約同 陳慶龍 至高雄市○○區○○路○○○號「潮岱汽車旅館」二樓二○五室，出售新台幣（下同）一萬二千元第一級毒品海洛因予陳慶龍，惟交易尚未完成前，由上訴人先燃點一支摻有海洛因（香菸）供陳慶龍施用等情。依此記載，似認定上訴人併有持有「摻有海洛因之香菸一支」及轉讓該支香菸予陳慶龍施用之事實。倘若無訛，則上訴人此部分行為是否觸犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪或同條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪？即非無疑。究竟上訴人有無於前揭時地持有及轉讓上述摻有海洛因香菸一支予陳慶龍之事實？若有，該部分是否業經起訴或為起訴效力所及？應否一併論究？原判決事實欄既已敘及上述事實，但理由內對上述事實是否成立犯罪，並未加以論敘說明，自有判決理由不備之違法。又原判決認定上訴人於本件案發當時已與陳慶龍達成買賣一萬二千元海洛因之合意，惟交易尚未完成前即被警方查獲，並在上述旅館房間內扣得海洛因七小包等情，而論以販賣第一級毒品未遂罪。但對於警方所查獲之海洛因七小包是否為上訴人所有？若是，其持有上述海洛因七小包之行為與其所犯販賣第一級毒品未遂罪之關係為何？應否一併論究？並未加以論敘說明，亦嫌理由不備。㈡、審理事實之法院，對於案內一切與罪名及論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決採用證人陳慶龍於九十年十月三十日檢察官偵查及九十一年十一月十七日第一審調查時之證述，認定上訴人有前述販賣第一級毒品未遂之事實。然陳慶龍於九十年十月三十日檢察官偵查中證稱：「（向甲○○買過安非他命或海洛因？）買過三次，都買海洛因，也（有）時候二種都買，八月三十一日這次也是去買毒品，但未完成交易」、「（跟甲○○買毒品價格為何？）海洛因一錢一萬二千元，安非他命一錢三千元」等語（見九十年度偵字第一九八七九號卷第三十九頁反面）。嗣於九十一年十一月十七日第一審調查時證稱：「（安非他命買過幾次？）我於購買海洛因時，均同時向甲○○購買安非他命」、「（一次均購買二種毒品？）是的」、「（安非他命一次購買多少？）一次買一錢安非他命價格為三千元」、「我向甲○○表示欲購買毒品的事情，甲○○叫我先坐下來，且先拿一根摻有海洛因的香煙及安非他命給我試用」等語（見一審卷第五十三、五十四頁）。其後於九十二年十一月二十八日第一審審理時又證稱：「（被查獲那次有無向被告甲○○確定要買多少毒品及何毒品？）有的，海洛因差不多一萬二千元，安非他命三千元」、「（你買毒品時，是一次買二種或分開買？）每次均向被告甲○○買二種」、「（當天你打算買多少？）我是打算海洛因要買一萬二千元，安非他命要買三千元」等語（見一審卷第一九三、一九五、一九七頁）。嗣於原法院第一次上訴審中亦證稱：伊於案發當時想要（購買）海洛因、安非他命各一錢等語（見原法院上訴審卷第八十一頁）。且警方於上述旅館二○五室內亦查獲海洛因二大包及及安非他命二包（驗後淨重四．五九公克），而陳慶龍身上被查獲現金二萬二千元，亦超過其購買海洛因之價款一萬二千元，有搜索扣押證明筆錄可稽（見警卷第十一頁）。則上訴人與陳慶龍於本件案發當時究竟僅達成買賣「海洛因」一種毒品之合意，抑達成同時買賣「海洛因」及「安非他命」二種毒品之合意？即有究明釐清之必要。究竟陳慶龍前揭所述是否可信？實情如何？若上訴人僅欲販賣海洛因，而不包括安非他命，何以提供「摻有海洛因之香菸」及「安非他命」二種毒品予陳慶龍試用？原因何在？以上疑點與上訴人是否一行為而同時觸犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條第二項之販賣第二級毒品罪，暨扣案之安非他命二包應否一併諭知沒收攸關，猶有進一步究明釐清之必要。又本件檢察官起訴書雖僅記載上訴人於本件案發當時欲出售「海洛因」予陳慶龍，並未記載上訴人有意同時販賣「安非他命」予陳慶龍之事實，但法院審理結果若認定本件案發當時上訴人確有同時販賣「海洛因」及「安非他命」二種毒品予陳慶龍之事實，則上訴人係一行為而觸犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，不論所犯係販賣既遂或未遂罪，其所犯二罪間具有刑法第五十五條之想像競合犯關係，為裁判上一罪，均為起訴效力所及，法院自得一併加以裁判。原審未先究明上訴人有無同時販賣安非他命予陳慶龍之事實，遽認上訴人所涉於案發當時販賣安非他命予陳慶龍部分未經檢察官起訴，而未就此部分一併加以調查或論究（見原判決第九頁第九行括弧內所載），依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應一併發回。再原判決事實欄記載警方於「潮岱汽車旅館」二○五室房間扣得海洛因七小包，似與警卷所附刑事案件報告書及搜索扣押證明筆錄所記載警方於上址扣得海洛因「二包」不符，案經發回，宜併注意查明，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年八月十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月十八日
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