裁判字號：最高法院97年台上字第3837號刑事判決
裁判日期：民國97年08月14日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三八三七號上訴人甲○○
乙○○（原名 賴瑞銘 ）上列一人選任辯護人 陳鴻謀 律師上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年三月三十一日第二審更審判決（九十七年度重上更㈣字第八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一三二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○（原名賴瑞銘，以下仍稱賴瑞銘）有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於其二人部分之科刑判決，改判依行為時（刑法修正前）常業犯、牽連犯之規定，從一重論其二人共同以意圖營利，容留良家婦女，與他人姦淫為常業（甲○○累犯）罪，分別量處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月；有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；併均諭知相關之從刑；固非無見。
惟查：㈠、民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」；又同法施行法第七條之三規定：「民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」惟司法院釋字第五八二號解釋理由謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」然因其解釋之效力及適用範圍產生疑義，同院經衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，作成釋字第五九二號解釋謂：「本院釋字第五八二號解釋公布（九十三年七月二十三日）前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限。」「現行刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分，非本院釋字第五八二號解釋之對象。」（同院釋字第五九二號解釋文後段、解釋理由書第四、五段）。基上解釋，縱於九十三年七月二十三日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨越新舊刑事訴訟法領域者，如其個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之證據者，自仍有釋字第五八二號解釋之適用。本件雖係於九十三年七月二十三日前已繫屬於事實審法院之案件，然原判決認定上訴人二人有前揭妨害風化犯行，係分別依憑上訴人二人及已判刑確定之共同被告 許福全 、 賴延昭 、 張世紀 、 張雲飛 、 許平 、 葉根旺 等人之相關供述（見原判決理由欄二第㈠至㈢段），為其重要論據之一，則依上開說明，自仍有釋字第五八二號解釋之適用。而稽諸第一審及原審此次更審前審判筆錄之記載，除甲○○、賴瑞銘、許福全分別於原審法院第二次、第三次更審時，以證人身分具結並經交互詰問而為陳述作證外；雖賴延昭、張世紀、許平，分別於八十八年八月二十六日、同年九月九日在原審法院上訴審訊問時具結作證，但未予甲○○、賴瑞銘及其辯護人詰問之機會（見原審法院上訴卷㈠各該訊問筆錄）；而第一審及原審亦均未使張雲飛、葉根旺各立於證人之地位具結後陳述，並踐行詰問等調查證據之程序，其所踐行之訴訟程序難謂於法無違。㈡、原判決認定上訴人等共同經營「女王應召站」，除引誘大陸良家婦女 張琴 入台賣淫外，並與台中市各飯店、旅社、賓館之服務生共同容留泰國人拉達茱安及大陸女子張琴、 蔡梅花 （即 蔡枚花 ）、 劉曼 等良家婦女在台中市各飯店、賓館與人姦淫，藉以營利，而恃以為生等情。依原判決前開認定，上訴人等除引誘張琴賣淫外，是否提供張琴與人姦淫之場所，尚有未明。又上訴人等究竟提供台中市何飯店、旅社或賓館為容留前開女子與人姦淫之場所，原審未予調查釐清，而於判決內為明確之記載，自不足資為適用法律論處上訴人等前開罪刑之依據，亦有可議。㈢、甲○○之選任辯護人在原審辯護稱原判決附表所示之物，係違法搜索、扣押之物，不得採為論罪之證據。原判決以本案係由台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）檢察官以八十六年度他字第八二七號指揮省刑大（即前台灣省刑事警察大隊）、台中港警所、台中市警察局第五分局共同查獲，並經警方持台中地檢署檢察官簽發之搜索票，於八十七年一月五日下午一時三十分，在台中市○○路○段○○○巷○○○弄○○號九樓等地查獲甲○○等人及原判決附表編號１所示之物，而該八十六年度他字第八二七號案卷業於九十年十二月二十六日銷燬，有台中市警察局第五分局解送人犯報告書及擬銷燬檔卷清冊影本在卷可稽（見偵字第一三二九號卷第二十一頁反面、二十二頁及原審更㈢卷第一００至一０一頁），認警方人員持當時台中地檢署檢察官核發之搜索票依法執行搜索、扣押，並無不法，其搜索扣押之物有證據能力，得為上訴人等不利之證據。然卷附台中地檢署擬銷燬檔卷清冊所載檔號五九一０之八十六年（度）他字第八二七號案件之案由為「 白姐 詐欺」，與本件係「妨害風化」案件是否相關聯，無從判斷。況該案記載之簽結日期為八十六年七月二十三日，而本件卻於該案簽結後將近六個月之八十七年一月五日始執行搜索，似無以該簽結之他字案指揮執行本件搜索之餘地。兩者間究竟有何關聯？原判決未予釐清論明，遽認本件之搜索票附於該他案已銷燬，本件之搜索並無違法，而為不利上訴人等之認定，其調查亦有未盡。原判決另謂如其附表編號１所示之通訊聯絡一本，係在甲○○所穿牛仔褲口袋內取出，依當時刑事訴訟法第一百三十條規定：司法警察或司法警察官逮捕被告或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體。認該物係屬拘捕被告（甲○○）時之附帶搜索查扣之物，亦無違法可言（見原判決理由二之㈠第６小段）。然未說明合法拘捕甲○○之依據及理由，仍有理由不備之違背法令。上訴人等上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決說明不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回更審，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年八月十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月十九日
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