裁判字號：臺灣嘉義地方法院90年訴字第101號民事判決
裁判日期：民國90年08月31日
裁判案由：給付貨款
臺灣嘉義地方法院民事判決九十年度訴字第一○一號
原告永安製藥所法定代理人乙○○複代理人丁○○
陳瑾瑜 被告甲○○訴訟代理人丙○○右當事人間請求給付貨款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰陸拾柒萬柒仟伍佰元，及自八十九年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十四，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣伍拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰陸拾柒萬柒仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）一百七十八萬七千一百五十五元，及自本院八
十九年度促字第一三八六二號支付命令送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告於民國八十九年三月九日向原告訂購藥品乙批，金額共計一百六十七萬七
千五百元，嗣經雙方同意變更、追加藥品之種類及數量後，增加金額十萬九千六百五十五元，原告即依約分別於同年四月七日、四月二十五日、五月二日及五月八日，委託新竹貨運股份有限公司運送並交付藥品予被告，且經被告分別於上開日期簽收無訛，共計交付被告藥品金額共計一百七十八萬七千一百五十五元。詎被告於受領上開藥品後，竟遲未給付前揭貨款，雖經原告催告，迄未清償，爰依買賣法律關係請求被告給付同年三月九日訂購單所示貨款一百六十七萬七千五百元，及同年五月八日估價單追加之貨款十萬九千六百五十五元，暨如聲明第一項所示之利息。如本院認追加之貨款十萬九千六百五十五元買賣關係不存在，則依不當得利法律關係請求被告給付。
㈡按獨資商號並非民事訴訟法第四十條第三項所稱之非法人團體，自無民事訴訟
當事人能力，是民事訴訟起訴狀當事人欄內如記載自然人之姓名，而下接某獨資商號之名稱者，應認該訴訟事件實際上即係以該自然人為當事人而為訴訟行為，與僅記載自然人姓名而未記載該獨資商號名稱時並無二致（最高法院四十一年臺上字第一０四０號、四十二年臺抗字第一二號、四十四年臺上字第二七一號判例意旨參照）。查本件訴訟起訴狀被告名稱原係記載：「甲○○即新宏詳藥局」，經核該藥局確係一獨資商號，惟其負責人並非被告甲○○，按前揭說明，既起訴狀所載被告甲○○姓名下所接之「新宏祥藥局」字樣，並無任何意義，則本件訴訟自始即係以「甲○○」為被告，當無疑義。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
１被告指稱原告所售予之藥品並無行政院衛生署所核發之藥品許可證，及其中
「高一肝丸」藥品之商標係未經商標專用權人授權使用等情，經核皆與事實不符。
２關於「訂購單」及「估價單」上之購買藥品數量方面：
⑴豬肚丸一百瓶部分：
查訂購單上之所以未有豬肚丸，係因被告係於嗣後以電話向原告追加豬肚丸一百瓶，原告始於八十九年四月七日將此追加之豬肚丸托運至被告處，而經被告簽收無誤。原告自八十九年四月七日將豬肚丸一百瓶托運至被告處後，尚又陸續於同年月二十五日、五月二日、五月八日將被告訂購之藥品分成三次運至被告處，苟被告未向原告追加訂購一百瓶豬肚丸，依一般經驗法則，被告必定會於嗣後之交易行為中主動提出退貨之表示，惟被告自始至終均未向原告為任何退貨之意思表示，更未自行將豬肚丸退至被告處，由此可知，原告交付豬肚丸一百瓶予被告之行為，確為原被告雙方間嗣後以諾成契約追加豬肚丸之履行，詎被告竟空言否認上情，委不足採。
⑵高一肝丸部分：
緣國人對於中藥丸之製造涉及諸多獨家秘方，故依一般中藥丸之訂購交易習慣，訂購者均會要求其所訂購之中藥丸於製作後，如有多出原訂購之數量，亦須將多出之部分全部交予訂購者，以避免該藥品留在製藥所內，為製藥者自行處分該中藥丸，此即為何原告會將所有製作得出之高一肝丸（分別為三百六十粒裝七瓶及八百粒裝二百四十四瓶）全部送至被告處之理由，亦為被告所明知。
⑶鎖陽固精丸部分：
緣中藥丸係由諸多原料煉製而成，故在藥丸製成之數量上，通常無法準確地拿捏至恰好為訂購之數量，一般言之，苟有多於訂購之數量，即依前述⑵所述情形辦理，苟有少於訂購之數量，則僅須就煉製得出之實際數量為交付即可。此觀諸原、被告雙方對於鎖陽固精丸之訂購數量為五百瓶，而實際交付之數量係四百七十瓶即可得知，亦證所述，確為目前中藥藥品訂購及交貨習慣，否則，苟兩造必以訂購單上之數量為交付數量，被告豈有不於嗣後對鎖陽固精丸不足之三十瓶進行追討之理？⑷綜上可知，本件原告確係按照目前中藥藥品之買賣習慣，依約交付被告所
訂購之藥品，該數量除經被告簽收，確認無誤，並一直由被告將該藥品留至今日，迄今被告未曾向原告表明其欲退貨外，亦未將該貨物退回至原告處；抑有進者，被告遲至原告催款之際，亦未曾向原告提及其所收受之數量有多於訂購單上之數量，應予扣款云云。由此可證，兩造對於系爭藥品之買賣數量，確係依目前中藥藥品之交易習慣而來，雙方本無任何異議，詎被告竟因嗣後意圖逃避貨款而否認上情，實屬非是。
三、證據：提出訂購單一紙、估價單一紙、托運單四紙、簽收單四紙、存證信函一件、營利事業登記證一紙、營利事業登記抄本一件、「高一肝丸」之藥品許可證、商標登記及授權相關文件一件、「永安風濕膏」及「永安鎖陽固精丸」藥品許可證相關文件一件等件影本為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠當初係依八十九年三月九日訂購單向原告訂購藥品，並未追加藥品，但原告所
交付的是同年五月八日估價單上所列之藥品，多出來的藥品原告不讓被告退貨。藥品先送至新宏祥藥局，由該藥局幫被告簽收，但因該藥品有商標法問題，不敢拿出來賣，藥品還在那裡，錢也還沒付。
㈡按訴之同一與否，必依當事人、訴訟標的及訴之聲明三者是否同一為斷，如在
訴訟進行中三者有一變更，即應認原訴已有變更（二十六年渝上字第三八六號）。另訴狀送達後，原告不得原訴變更或追加他訴。民事訴訟法第二百五十五條第一項前段定有明文。本件原告起訴狀列被告為「甲○○即新宏祥藥局」，原告起訴之被告係指獨資商號新宏祥藥局，查該獨資商號並非被告所經營，原告將新宏祥藥局變更為甲○○，應認訴已有變更，本件被告不同意原告訴之變更。
理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款定有明文。本件原告於起訴狀係依民法第三百六十七條規定請求被告給付貨款一百七十八萬七千一百五十五元，及自本院八十九年度促字第一三八六二號支付命令送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。繼於本院九十年七月二十六日言詞辯論時依買賣法律關係請求被告給付同年三月九日訂購單所示貨款一百六十七萬七千五百元，及同年五月八日估價單追加之貨款十萬九千六百五十五元，暨如聲明第一項所示之利息，並追加如本院認追加之貨款十萬九千六百五十五元買賣關係不存在，則依不當得利法律關係請求被告給付。此係基於同一請求基礎事實，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定，應予准許，合先敘明。又按獨資商號並非民事訴訟法第四十條第三項所稱之非法人團體，自無民事訴訟當事人能力，是民事訴訟起訴狀當事人欄內如記載自然人之姓名，而下接某獨資商號之名稱者，應認該訴訟事件實際上即係以該自然人為當事人而為訴訟行為，與僅記載自然人姓名而未記載該獨資商號名稱時並無二致。是本件原告起訴狀列被告為「甲○○即新宏祥藥局」，嗣以九十年四月三日更正狀將被告更正為「甲○○」，新宏祥藥局固係一獨資商號，但其負責人非甲○○，原告將被告更正為「甲○○」，應認非訴之變更，即無須經被告同意之問題，況被告亦自認與原告定有本件買賣契約，新宏祥藥局僅係代收藥品，且自準備程序至言詞辯論均由「甲○○」本人應訴，則本件訴訟自始即以「甲○○」為被告，原告之更正，應無不合，併予敘明。
二、本件原告起訴主張被告於八十九年三月九日向原告訂購藥品乙批，金額共計一百六十七萬七千五百元，嗣經雙方同意變更、追加藥品之種類及數量後，增加金額十萬九千六百五十五元，原告即依約交貨，共計交付被告藥品金額共計一百七十八萬七千一百五十五元。詎被告於受領上開藥品後，竟遲未給付前揭貨款，雖經原告催告，迄未清償，爰依買賣法律關係請求被告給付同年三月九日訂購單所示貨款一百六十七萬七千五百元，及同年五月八日估價單追加之貨款十萬九千六百五十五元，暨如聲明第一項所示之利息；如本院認追加之貨款十萬九千六百五十五元買賣關係不存在，則依不當得利法律關係請求被告給付等情。被告則以當初係依八十九年三月九日訂購單向原告訂購藥品，並未追加藥品，但原告所交付的是同年五月八日估價單上所列之藥品，多出來的藥品原告亦不讓其退貨。藥品由新宏祥藥局代為簽收，但因該藥品有商標法問題，不敢拿出來賣，藥品還在那裡，錢也還沒付等語置辯。
三、兩造對於原告主張被告於八十九年三月九日向原告訂購藥品乙批，金額共計一百六十七萬七千五百元，嗣原告將八十九年五月八日估價單上所列之藥品交予被告，藥品現仍在被告處之事實，並無爭執，復有原告提出之估價單一紙、托運單四紙、簽收單四紙等件影本為證，堪信原告主張為真實。被告雖辯稱：因該批藥品有商標法問題，不敢拿出來賣云云，然為原告所否認，並提出系爭藥品「高一肝丸」之藥品許可證、商標登記及授權相關文件一件、「永安風濕膏」及「永安鎖陽固精丸」藥品許可證相關文件一件等件影本為證，被告亦未能舉證以實其說，是其所辯，委無足採。原告另主張兩造嗣經同意變更、追加藥品之種類及數量後，增加金額十萬九千六百五十五元乙節，固據提出估價單影本一紙為證，惟為被告所否認，經查：
㈠豬肚丸一百瓶部分：
原告雖稱：苟被告未向原告追加訂購一百瓶豬肚丸，依一般經驗法則，被告必定會於嗣後之交易行為中主動提出退貨之表示，惟被告自始至終均未向原告為任何退貨之意思表示，更未自行將豬肚丸退至原告處，由此可知原告交付豬肚丸一百瓶予被告之行為，確為兩造以諾成契約追加豬肚丸之履行行為云云，惟設被告未向原告追加訂購一百瓶豬肚丸，衡諸常情，被告亦無主動退貨之義務，原告如不能證明被告曾向原告追加訂購一百瓶豬肚丸之積極事實，則對此種未經要約而寄送之商品，自無從擬制被告有買受該物之默示合意。
㈡高一肝丸部分：
原告主張：中藥丸之製造涉及諸多獨家秘方，故依一般中藥丸之訂購交易習慣，訂購者均會要求其所訂購之中藥丸於製作後，如有多出原訂購之數量，亦須將多出之部分全部交付訂購者，以避免該藥品留在製藥所內，為製藥所自行處分該中藥丸，此即為何原告會將所有製作得出之高一肝丸全部送至被告處之理由云云，然查，原告就此交易習慣並未舉證證明，且高一肝丸係經行政院衛生署發給藥品許可證之藥品，「高一」商標業向經濟部中央標準局註冊在案，並經合法授權使用，此有原告提出之「高一肝丸」之藥品許可證、商標登記及授權相關文件一件等件影本在卷足參，則該藥品既係依一定成份大量生產之成藥，非由被告特別指定內容成份或提供獨家秘方所製作，自無為避免該藥品留在製藥所內，為製藥所自行處分該中藥丸之理。
㈢鎖陽固精丸部分：
原告主張：中藥丸係由諸多原料煉製而成，故在藥品製成之數量上，通常無法準確拿捏至恰好為定購之數量，一般言之，苟有多於定購之數量，即須將多出之部分全部交付訂購者，苟有多於定購之數量，則僅須就煉製得出之實際數量交付即可。此觀諸兩造對於鎖陽固精丸之訂購數量為五百瓶，而實際交付之數量為四百七十瓶即可得知，亦證原告所述，確為目前中藥藥品訂購及交貨之習慣，否則苟兩造必以訂購單上之數量為交付數量，被告豈有不於嗣後對鎖陽固精丸不足之三十瓶進行催討之理云云，但查，參見前述鎖陽固精丸亦係經行政院衛生署發給藥品許可證之成藥，有原告提出之「永安鎖陽固精丸」藥品許可證相關文件一件等件影本在卷足憑，該藥品非依被告訂購所特製，即無數量難以控制之問題，且被告未請求原告交付不足原訂購數額之三十瓶鎖陽固精丸，亦無法證明原告所述屬實。
綜上所述，原告就其所述被告同意變更、追加藥品之種類、數量及目前中藥交易習慣一節均未舉證以實其說，從而，被告此部分之抗辯即為可採，原告主張，洵屬無據。
四、按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。民法第三百四十五條及第三百六十七條分別定有明文。被告既自認於八十九年三月九日向原告訂購藥品乙批，金額共計一百六十七萬七千五百元，是其就此次部分藥品之價金對原告負有給付義務，則原告依買賣契約關係請求被告給付價金一百六十七萬七千五百元及自本院八十九年度促字第一三八六二號支付命令送達被告翌日即八十九年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即無不合，應予准許。至八十九年五月八日估價單追加之貨款十萬九千六百五十五元部分，原告無法證明被告同意變更、追加藥品之種類及數量追加，自無由依買賣契約關係請求被告給付此部分之貨款十萬九千六百五十五元及利息。
五、次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。民法第一百七十九條及第一百八十一條分別定有明文。再按不當得利之受領人，以返還原物為原則，例外的依其利益之性質或其他情形不能返還原物時，始應償還其價額（最高法院八十八年度臺上字第一三七三號判決意旨參照）。原告另依不當得利法律關係請求被告償還價金十萬九千六百五十五元及利息乙情，而被告自陳係依八十九年三月九日訂購單向原告訂購藥品，原告交付的是八十九年五月八日估價單上所列之藥品，則就溢領之藥品，包括七瓶三百六十粒裝高一肝丸、二百四十四瓶八百粒裝高一肝丸及一百瓶豬肚丸，被告自負返還義務，且前揭藥品現仍在被告處，亦為原告所是認。是被告所受領之藥品既現仍存在，即無不能返還之情形，原告自得請求被告返還該藥品，尚不得請求償還其價額。從而，原告依不當得利法律關係請求被告償還價金，於法尚有未合，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部份，於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告敗訴之部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中華民國九十年八月三十一日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B審判長法官曾文欣~B法官林福來~B法官鄭雅文右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年九月四日~B書記官沈育坤