裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年侵上訴字第228號刑事判決
裁判日期：民國102年01月24日
裁判案由：妨害性自主罪等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度侵上訴字第228號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告湯富男選任辯護人賴鴻鳴律師
劉錦勳律師上列上訴人因被告妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院
100年度侵訴字第228號中華民國101年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第19731號、併辦案號：同署100年度偵字第27470、27471號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於己○○被訴對甲○強制性交未遂部分撤銷。
其餘上訴駁回。
理由
壹、上訴駁回部分：
一、公訴及就同一事實移送併辦意旨略以：緣被告己○○前在臺中市某大學就讀，不思專心向學，竟透過網際網路瀏覽其上有關女性心理等資訊，以瞭解女性之喜好，期能與女性發生性關係，滿足其性慾。其於97年9月26日向微軟公司申請u***@hotmail.com之MSN帳號，作為登入MSN系統與網友交談之用，深知網際網路具有虛擬之特性，再於99年6月26日以虛偽之基本資料及照片申請c***@hotmail.com之MSN帳號，另外再以虛偽之基本資料及照片申請C***C***之facebook帳號，並登入facebook網站利用其搜尋功能尋找國中、大學同學等其喜歡之對象在facebook登載之帳號，並加入成為好友，藉此得知其搜得之對象在facebook基本資料網頁中記載之MSN帳號，以透過MSN與搜得之對象交談。嗣己○○竟基於強制性交之犯意，為能與其搜得之對象發生性關係，即計畫以上開申請之MSN帳號及虛偽之身分詐騙其搜得之下列對象，並陸續再申請t***@hotmail.com、f***@hotmail.com、k***@hotmail.com及p***@hotmail.com等MSN帳號，作為詐騙網友遂行下列強制性交犯行之用：
㈠、代號0000000000（以下簡稱甲○）受害部分：己○○於99年10月初以c***@hotmail.com帳號及暱稱DEBBY之身分，透過MSN系統與甲○交談，向甲○佯稱「其為父親所開設之某電子公司副董，事業作很大，曾送歷來的女友房
子、車子，可以答應甲○之任何要求」、「可以動用關係讓A不用寫論文就能畢業」、「可以在家當少奶奶」、「甲○長得很漂亮」及「甲○為其真命天女，一定要跟他在一起」等甜言蜜語，使甲○對己○○所假冒暱稱DEBBY之虛擬人物產生好感。己○○見甲○逐漸喜歡上虛擬人物DEBBY，即再以DEBBY之虛擬身分向甲○謊稱「因為算命師表示，與DEBBY交往前必須先與其指定之人發生性關係，否則他家會破產」及「之前其曾一次未聽算命師的話，結果就住院」等語，要求甲○與DEBBY所指定之人即己○○本人發生性關係，因甲○當時另有男友並未立即應允。己○○遂再以自己之身分使用u***@hotmail.com之MSN帳號，向甲○謊稱「其認識DEBBY，DEBBY因甲○未同意，因此甚為失落」及「如DEBBY發生意外，甲○不會良心不安」等語，並同時以虛擬人物DEBBY向甲○謊稱「甲○不同意，其很難過，一定要跟甲○在一起，不然會發生不好的事情」、「作這件事後就不用愁了，這不是很好，這不是很多人夢寐以求的」等語多次說服甲○，並建議甲○「其前女友是以吃安眠藥的方式」、「如甲○不願吃安眠藥，可以喝酒酒醉後再與己○○本人發生性關係」。甲○因而在遭受詐騙而喪失性自主判斷能力而不得不從之情況下，於99年10月9日（起訴書誤繕為6日，業據公訴檢察官於原審審理時當庭更正）某時許，與己○○相約在臺中市○○街某全家便利商店見面，兩人並先一同進入該便利商店購買紅酒，再前往己○○位於臺中市○○區○○路0段00巷0弄00號3樓之租屋處。己○○見甲○飲用紅酒酒醉後，明知甲○實際上不願與其性交，仍以其生殖器插入甲○之陰道而為性交之行為，惟並未射精。事後己○○當場即向甲○表示喜歡甲○很久了，希望兩人能交往，甲○因當時有男友故立即拒絕，並表示「伊不愛己○○，其與己○○發生性關係，係因為DEBBY之要求」。
㈡、代號0000000000（以下簡稱乙○）受害部分：
１、己○○於99年9月14日16時26分41秒許起，復使用前揭c***＠hotmail.com帳號並以暱稱DEBBY之名義透過MSN與乙○交談，知悉乙○與男友感情不佳有機可趁，即基於強制性交之犯意，先於言談之中屢屢向乙○表達「好可惜，你死會了，不然行情會很好」、「那你給追嗎」等愛意，且假意隱約透露家裡有錢及其係在家裡所開公司擔任副董等訊息；並於99年10月31日19時25分許起透過MSN向乙○表示「有錢又不見得就能跟你在一起」、「有錢又不見得能夠交一個女朋友」、「如果可以，那我寧願沒錢，夠花就好」等語；見乙○對暱稱DEBBY虛擬人物產生興趣，復謊稱「要跟我在一起的女生..很難找」、「因為有一個莫名其妙的條件，就是，當我女朋友，得跟一個陌生人先上床做愛，我才能跟他在一起」，乙○聞言後表示懷疑，己○○遂再接續以DEBBY之身分誆稱「你也知道，有錢人很愛算命」、「算命師說要這樣，不然我家事業會垮，嚴重點我有事」等語，乙○聞言對此一算命說法表示「好唬爛」，惟己○○再以DEBBY之身分佯稱「沒辦法，他很準」、「我有一次不信邪，就沒這樣，結果我家過沒多久，倒了2廠」、「所以我最後都信了，哀，不然你說，那個男人願意這樣」等語欲圓謊，雖乙○仍拒絕與暱稱DEBBY之虛擬人物交往，惟逐漸落入其圈套中。己○○於同年11月1日以暱稱DEBBY之虛擬人物再次向乙○表示愛意，感到乙○已有同意與暱稱DEBBY之虛擬人物交往之可能性，即再謊稱「家裡國外有工廠，因為得不到乙○傷心考慮要出國」，乙○聞言心軟回覆「時間久了說不定就會考慮交往」，己○○見乙○之態度逐漸軟化，遂再佯稱「沒時間了」、「如果乙○不願意，最快要在該週星期4上臺北辦交接」、「去美國後就不會再上MSN，不想再看到乙○，因為只會傷心」等語，乙○禁不起暱稱DEBBY之虛擬人物持續施以心理壓力，遂同意與暱稱DEBBY之虛擬人物交往。己○○見狀復施以「那你願意跟我在一起嗎？願意的話你就得做，因為沒時間了。」、「該陌生人即為就讀某大學之己○○」等時間壓力及謊言，乙○為免受騙即詢問暱稱DEBBY之本名等基本資料，己○○即再謊稱「其本名為 陳凱傑 」、「身高歐，不高欸，182，體重，好重，75」、「家中公司賣半導體」等語以取信乙○，並再給予乙○其所申請t***@hotmail.com之MSN帳號，要求乙○加入該帳號並透過MSN與己○○本人聯絡。乙○與使用該帳號之己○○聯繫後，己○○即同時使用上開2個MSN帳號與乙○交談。乙○透過網路看見己○○本人之相片後向假冒陳凱傑之己○○表示「看到他就沒fu了」、「你不能找個條件好一點的喔？」、「你捨得你愛的人跟這種人那ㄍ」、「看他的臉我會反胃」、「這根本就是18層地獄，第19層」等語，己○○明知乙○實際上不願意與其發生性關係，仍持續以謊言或施以心理壓力使乙○屈服，並以陳凱傑身分要求乙○與其發生性關係時必須讓其射精，始屬完成前揭謊稱算命師所說之條件。乙○即於同年月2日下午搭車前往臺中，己○○依約前往臺中朝馬搭載乙○返回其前揭租屋處，乙○抵達其租屋處後，趁己○○進入浴室期間，傳送內容為「真的要做這一件事情？我不是很想。」之簡訊予己○○假冒陳凱傑身分時所使用之0000000000門號行動電話，己○○即以陳凱傑身分回傳「為了我忍耐一下」等語，使乙○至此完全喪失性自主判斷能力而不得不從。己○○遂以此違反乙○意願之方法，將其生殖器插入乙○陰道內而為性交之行為，惟並未射精。
２、嗣己○○再基於強制性交之犯意，以假冒陳凱傑身分之前開帳號繼續透過MSN向乙○謊稱「因其未使己○○射精，所以條件未成就，必須一年內認真與己○○交往，忘記陳凱傑，一年後才能與陳凱傑交往，這樣與陳凱傑交往才會幸福」、「乙○愛上己○○後，陳凱傑就會追乙○」。且為使乙○相信算命師的準確性，即以陳凱傑身分向乙○謊稱「算命師說己○○的車會被拖吊」及「己○○差一點被砂石車撞」，俟乙○向己○○確認，己○○再以另一帳號回覆「你是聽誰說的，難道是你來拖的？莫名其妙被拖」及「你都在偷看我..差1cm就被撞倒」，致使乙○因此更為相信算命師所言。乙○因受此詐騙為達成陳凱傑之要求，即透過MSN向己○○所使用之t***@hotmail.com帳號表示願與己○○交往，己○○明知乙○係遭受其詐騙，仍假意稱「你一定在說天方夜譚」、「不要給我希望，然後又讓我失望」、「你心裡仍有陳凱傑」、「你不可能接受我，勉強的我也不要」等語繼續欺騙乙○。因乙○仍對陳凱傑此一虛擬人物難以忘懷，己○○遂再謊稱「算命師說如果乙○未能愛上己○○，己○○和陳凱傑都會出事，己○○如果出事，乙○與陳凱傑就不可能在一起，且如果乙○不去找己○○，就再也不與乙○聯絡」，並以陳凱傑身分假裝對此事生氣及將暱稱更為「最後一次的相聚」，揚言不再與乙○聯絡，且於同年11月9日10時17分許起假裝不再回乙○之MSN訊息，使乙○傷心害怕而期望挽回陳凱傑。惟乙○仍難以忘記陳凱傑並愛上己○○，己○○深知陳凱傑才是乙○真正所愛，遂再假冒陳凱傑身分謊稱「算命的說可以靈魂交換，就是將陳凱傑的靈魂交換到己○○身上，這樣與己○○發生關係等於是和陳凱傑發生關係，以此方式完成算命師的條件」，其並與乙○相約靈魂交換後雙方確認靈魂確有交換之通關密語為「712（乙○之農曆生日）」及「小寶貝」。嗣己○○於99年11月12日3時9分48秒許，假裝陳凱傑之靈魂已經轉換至其身上，遂以t***@hotmail.com帳號透過MSN與乙○交談，並立即傳送兩人相約之通關密語「712」及「小寶貝」，致使乙○誤信陳凱傑之靈魂已經轉換至己○○身上，己○○見狀即要求乙○前往臺中，其並謊稱「如乙○未同意前往臺中，睡著後陳凱傑的記憶將會喪失」、「要拿2年的壽命換」以逼迫乙○就範，惟因為乙○必須上課且不甚願意與己○○發生關係而未立即同意，並表示希望陳凱傑的靈魂能換回去原來的身體上。己○○遂再謊稱「因為乙○一直未能前往臺中，導致陳凱傑原本的身體出事發生車禍死亡，靈魂無法交換回去」，使乙○因而心生愧疚，己○○見狀又謊稱「陳凱傑原來死亡的身體有救回來，但成為植物人，乙○必須與己○○發生關係，才可以提高陳凱傑身體復原的機會，否則靈魂換回去也只是成為植物人」等語，乙○因此信以為真，並相約於99年11月19日下午再度前往前開己○○位於臺中之租屋處，且再約定以「手錶型號AR-0107」作為通關密語，以證實陳凱傑的靈魂確實轉移到己○○身上。嗣乙○於約定之時間前往己○○租屋處後，己○○告以前開通關密語，使乙○再度誤認有靈魂交換之情況，己○○明知乙○係受其詐騙而不得不從，仍以此使乙○喪失性自主判斷能力之違背意願方法，將其生殖器插入乙○之陰道中而為性交之行為。嗣己○○即以陳凱傑靈魂在其身上之狀態與乙○交往，因乙○受騙後仍期望陳凱傑之靈魂能換回其原來之身體，己○○另再以所申設f***@hotmail.com帳號假冒「王副總」、「王副總女友」及以k***@hotmail.com假冒「陳凱傑母親」等身分繼續編造謊言欺騙乙○，使乙○活在謊言的世界裡而接續與己○○發生10餘次性關係（時間、地點及次數無以確定）。而為警循線於100年11月4日通知乙○到場，並告知乙○陳凱傑等虛擬人物均係己○○所假扮，乙○甚為驚訝氣憤，且至此始知受騙。
㈢、代號0000000000（以下簡稱丙○）受害部分：己○○食髓知味復基於強制性交之犯意，於100年2、3月間，以前揭暱稱DEBBY之c****@hotmail.com帳號透過MSN及撥打電話與丙○交談，謊稱「其為半導體小開，什麼都可以給丙○，惟與他交往必須先與陌生人發生性關係，其交往過之女友均是如此」等語詐騙丙○，而著手以詐術之違反他人意願方法之強制性交行為，惟因丙○未陷於錯誤而不遂。嗣為警於循線於100年12月7日通知丙○到場並告知暱稱DEBBY之人即為己○○後，始悉上情。
㈣、代號0000000000（以下簡稱丁○）受害部分：
１、己○○另基於強制性交之犯意，於100年4月23日起以前揭c***@hotmail.com帳號透過MSN與丁○交談，成為網友後，因丁○表示不想交男朋友，即屢次向丁○表示「想你」、「能提供丁○所需要的，一通電話，男朋友就會替丁○服務」、「覺得丁○值得其這麼做」等甜言蜜語，使丁○卸下心房表示「沒有很拒絕交男友，但對未來很茫然」，己○○見狀即謊稱「我可以給你未來，因為只要你肯學、我能給你工作」，丁○復詢問其工作為何？己○○即再佯稱「科技類的，電子或者材料都有興趣收，但你例外，只要你是我的人，我會給你未來，但要你肯學」等語，丁○聞言表示懷疑並稱「你條件這麼好沒女人太誇張」，己○○即順勢透露「有些秘密不是每個女生都能接受，就是跟我在一起之前，你得先跟陌生男生上床才可以，跟我交往過的都有做過」，並稱「是我家人規定的」、「我只聽說是算命的，至於沒這樣做會怎樣，他們沒有說，只是告訴我，一定要照做，不然會很嚴重」等語以取信丁○，另以「我對女朋友都是很認真的，給過車子房子，只要我覺得值得」等語引誘丁○上當，丁○聞言表示先當朋友，己○○即持續向丁○佯稱「我只是在我家公司上班」、「臺北、中科、南科都有分部」、「到臺中工作剛好遇到丁○，就不知不覺愛上丁○」等謊言繼續誘騙丁○，並於同年5月30日謊報姓名為「陳凱傑」，繼續與被害人進行交談，再以甜言蜜語使丁○對陳凱傑產生愛意，為使丁○履行前開條件，復建議丁○考慮「喝醉」、「醉到不省人事」等方式，雖丁○仍表示不願意、好想死掉之意思，己○○仍持續以陳凱傑身分佯稱「我會疼惜你的」、「只是忍耐一下」、「除了丁○，其他女生我不想接受」等語以說服丁○。己○○見丁○逐漸上當，即藉機稱「該陌生人即為曾在其公司服務過的己○○本人」、「要趕在己○○回家前去」，己○○即以此假冒陳凱傑身分並施以詐術之方式不斷說服丁○，致丁○受騙上當陷於錯誤，而於同年6月1日下午與己○○相約在臺中市○○路之摩斯漢堡見面，己○○即搭載丁○前往購買威士忌後前往己○○之前開租屋處，丁○當場飲用威士忌後致其性自主決定意識完全喪失，己○○明知丁○係受其詐騙而不得不從，仍以此違背丁○意願之方法，將其生殖器插入丁○之陰道中而為性交行為，並射精在丁○之腹部以滿足性慾。嗣由己○○搭載丁○返回其住處。
２、己○○為能再與丁○性交，又基於強制性交之犯意，於同日晚間冒充「陳凱傑」及其家人向丁○佯稱「被害人未等待陳凱傑至被告己○○之租屋處載伊回家，當初約定之條件不成就，所以必須再與被告性交一次，始能與陳凱傑見面」，丁○最初表示不願意，己○○遂再持續以甜言蜜語哄騙丁○，並以陳凱傑身分謊稱「你是說算命的交換」、「就是，我跟己○○的靈魂交換，也就是，你看到己○○，但是是我的靈魂在他身上」等謊言，丁○雖半信半疑，惟表示靈魂交換見面後自有辦法確認靈魂有無轉移，嗣己○○佯稱靈魂已交換並與丁○見面後，丁○因不知陳凱傑實際上為己○○冒充，為確認陳凱傑之靈魂是否真已交換至己○○身體，遂請己○○登入假冒陳凱傑時使用之上開MSN帳號以確認有無靈魂轉移之情形，己○○除隨即登入其假冒陳凱傑時使用之MSN帳號以取信丁○，亦於言談中透露知悉丁○與陳凱傑交談之內容，致使丁○相信有靈魂交換之情形而於受騙後喪失性自主決定意識。己○○明知丁○係受其詐騙而不得不從，仍以此違背丁○意願之方法，再將其生殖器插入丁○之陰道中而為性交行為。
３、己○○為能繼續與丁○發生性關係，復基於強制性交之犯意，知悉丁○期望「陳凱傑」之靈魂能儘速從己○○身上轉回「陳凱傑」身體，遂再假冒「陳凱傑之母親」向丁○佯稱「要有空就與靈魂在己○○身體的陳凱傑恩愛，之後靈魂就能換回去」，或假冒陳凱傑佯稱「畢業或當兵後就換回去」，致使丁○處於持續受騙之情況下，而於100年6月2日至同年月15日之期間，接續以口交方式或以生殖器插入陰道方式與被告發生性交行為至少3次（時間、次數無法確定）。嗣己○○於100年6月17日22時37分許向被害人表示「他（指陳凱傑媽媽）不要我回去，因為公司那邊有牽扯黑道的事情，他怕我危險，但他又擔心我現在在這邊沒人可以陪我，他把希望寄託在你身上，所以才..是我怕你擔心才都不敢跟你說的」等語，丁○至此始感心灰意冷，並於同年月20日與朋友林０昇交談後始知受騙，並拒絕與己○○再聯絡。」
㈤、因認被告己○○就上開一、㈠甲○部分，係涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌；⒉上開一、㈡乙○部分，係涉犯2次刑法第221條第1項之強制性交罪嫌；⒊上開一、㈢丙○部分，係涉犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪嫌；上開一、㈣丁○部分，係犯3次刑法第221條第1項之強制性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。按告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。再者，按「證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。」（最高法院71年台上字第4022號判例意旨參照）、「被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎。」（最高法院18年上字第1087號判例意旨參照）、「被告之自白與事實是否相符，須依具體情事，如現場跡象、被害人指供或調查其他之必要證據，以認定之，不能憑空臆測，認為與事實相符，而採為判決基礎。」（最高法院46年台上字第170號判例意旨參照）、「刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。」（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。
三、又按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。
而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照），是以下本院採為認定被告己○○被訴對甲○、乙○、丙○、丁○（均已成年，其等真實姓名年籍均詳卷）強制性交既遂、未遂均無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力。
四、公訴人認被告己○○涉犯上開罪嫌，無非係以被告己○○承認其有在網路上以虛假身分，與甲○、乙○、丙○、丁○交往，嗣有以上開詐術騙取甲○、乙○、丁○同意與其發生性交等事實，惟辯稱：伊確實有以起訴書所載謊言內容騙甲○、乙○、丙○、丁○，但丙○部分根本還沒有約她見面，強制性交根本尚未著手；且伊雖然與甲○、乙○、丁○發生上開性交行為，但伊並沒有使用強暴、脅迫等違反意願之方式等語。
五、經查：
㈠、檢察官移送併案審理部分（即101年度偵字第27470、27471號），與起訴部分之犯罪事實完全相同，為事實上同一案件，法院自應併予審理，合先敘明。
㈡、按刑法第221條第1項之強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為性交之行為者，為構成要件。所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由者，即合於「違反其意願」之要件；換言之，所謂之其他違反意願之方法，並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之（最高法院97年度台上字第5814號、第6117號、98年度台上字第1851號裁判意旨參照）。又按對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法而為性交者，固成立強制性交罪；惟所實施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法，必以見諸客觀事實者為限，若實際上並未實行上揭任何違反被害人意願之方法者，則與強制性交罪之構成要件不合（最高法院99年度台上字第4335號判決意旨參照）。據此，本件審核之重點厥為本案被告施用詐術之方法，是否已足以認定達到「壓抑被害人之性自主決定權」，而合於「違反其意願」之要件？
㈢、參諸①被害人甲○於警詢中證稱：我上網查果然有這一家大公司，而且暱稱：DEBBY的網友一再跟我保證跟他交往，我可以過很好的物質、順利畢業和可以在他們家公司工作，所以我就答應他了」、「DEBBY的網友告訴我說，我要和己○○發生性關係前，可以先吃安眠藥‧‧不然看我平常都喝什麼酒，可以買去喝，這樣意識不清醒，發生性關係時會比較順利，於是我也買了一些紅酒」、「己○○與我發生性行為都沒有使用暴力、脅迫、恐嚇的手段或有違反我的意願，及用手推開等反抗行為」等語（見100年度偵字第19731號偵查卷二第114頁反面、115頁）、又於偵查中具結證述：「他一開始有讓我漸漸喜歡上他。但跟他交往要達成奇怪的條件，就是要跟他指定的人發生關係，而且要在清醒的情形下，不能昏迷，就是要自願」、「我喝了很多酒，頭就暈暈的，我就躺在床上，己○○就幫我脫衣服，之後他再脫他自己的衣服，他沒有用保險套就用他的生殖器插入我的陰道，結果過了半小時，他一直沒有辦法射精，後來我們就結束」、「我說我不是因為喜歡你，才跟你發生關係」、「我也有跟他說我是因為DEBBY的要求才做這件事」、「我在與己○○發生第一次關係之後2、3天，有跟己○○交往，這當中我們有發生2、3次性關係，這2、3次是我自願與己○○發生性關係」等語（見同上偵查卷二第128反面至130頁）；②被害人乙○於警詢中證稱：「我與己○○發生性行為只有第一次不太願意，之後都是我願意的」、「（第一次）我進去他房間後，因為之前陳凱傑有叫我要主動一點，所以我就先脫外衣，並叫己○○先去洗澡，我趁他洗澡時，我有傳簡訊給陳凱傑，說我不想要跟己○○發生關係，他還有回傳叫我忍耐一下。然後己○○洗完澡穿著內褲出來，我就把他的內褲脫下來，並脫光我自己的內衣褲，然後就一起到床上」、「我與己○○發生性行為過程中，我都沒有以言語拒絕或肢體反抗，只是心裡不願意」、「我與己○○發生性行為過程中，我與他的意識都清醒，只有偶爾會喝一點酒，不會喝到醉」、「己○○沒有以暴力、脅迫、恐嚇等非法手段對我性侵害」、「我不要對己○○提出性侵害告訴」、「我與己○○發生性行為是自願的。因為想跟陳凱傑見面‧‧我想與陳凱傑見面，又怕陳凱傑出事，所以我只好依陳凱傑的指示去做」等語（見同上偵查卷二第48至51、136頁）、於偵查中具結證稱：
「我後來會跟己○○發生第一次性交行為是因為我已經喜歡上陳凱傑，想要跟陳凱傑見面」等語（見同上偵查卷二第57頁反面）；③被害人丁○於警詢中證述：「網友陳凱傑對我說，我要先跟己○○發生性行為，陳凱傑才願意跟我見面」、「因為要和己○○發生關係，但我覺得沒辦法，只好叫己○○去買酒給我喝」、「己○○與我發生多次性行為，除了第1次我有喝酒外，其餘精神狀況良好，沒有服用任何藥物」、「己○○多次與我發生性關係，都沒有使用暴力、脅迫、恐嚇的手段或有違反我的意願」、「我沒有用手推開等反抗行為」等語（見中市警婦字第0000000000號警卷第10至12頁），依上述可知，被害人甲○、乙○、丁○均係為了與網路上被告己○○所虛構之「DEBBY」或「陳凱傑」見面、交往，而同意與被告己○○發生性交，在整個性交過程中，被告己○○並沒有使用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等手段或有違反渠等意願之方法，甚而，被害人等在與被告己○○見面欲進行性交前，因心中仍有所顧忌，猶會傳簡訊詢問是否真要與被告己○○為性交，或主動喝酒以使自己容易完成性交目的，而渠等對於整個性交過程亦知之甚詳，意識並無陷於不清楚之情形。據此，被害人等既均係基於某特定目的，而同意與被告己○○發生性交，且渠等均為智識正常之成年人，亦受有相當之教育水準，本可自由判斷、決定是否前往特定地點與被告己○○進行性交，至該特定地點後，亦可自由判斷、決定是否真要進行性交，衡之當時情境下，渠等之性自主決定權顯然並未受到壓抑，並不合於違反渠等意願之要件。雖被告己○○以上開謊言欺騙被害人等，使渠等誤信須與被告己○○性交始能與「DEBBY」或「陳凱傑」見面、交往等情，甚為惡劣，然其上開施用詐術之強度，顯然並未「壓抑被害人之性自主決定權」之自由，尚與刑法強制性交罪之構成要件不符。檢察官上訴意旨稱：甲○、乙○及丁○原無與被告性交之意思，因被告佯稱之內容，已嚴重影響被害人等對於事物真相之認知，且在受到被告壓制之錯誤認知下，因恐「DEBBY」或「陳凱傑」招厄而未能拒絕，造成被害人等無法為性自主決定權，乃同意與被告性交。此同意係因被害人等受到被告壓制之錯誤認知下所形成，並非被害人等之本意，被害人等之身體控制權自亦已受到控制，被告所為自屬違反被害人等意願等語，尚非可採。
㈣、公訴人於起訴書中雖舉部分實例，認為施用詐術即構成違反其意願之要件，觀以起訴書所列之實務案例中，被告雖均有施用詐術而使被害人同意與其性交之行為，然本院98年度上訴字第101號判決中，被害人係深恐渠友人陳０男中淫蠱， 若渠 不答應與被告性交，將會導致友人死亡云云；本院100年度侵上訴字第1822號判決中，被害人係智能障礙者，且本身想與被告交往，才相信被告所稱其性器較大，須先請人將被害人性器官弄開云云；臺灣高等法院97年度上訴字第574號判決中，被害人係未滿18歲之少女，因而誤信本身得白帶，被告可幫渠治療云云；臺灣高等法院臺南分院99年度重上更㈡字第78號判決中，被害人係為求本身事業之順遂，而誤信被告有法力可為渠作法云云，檢察官上訴書另舉臺灣高等法院100年度侵上訴字第43號判決，被害人係相信被告有消災解厄能力，且害怕生出畸形兒，而同意與被告性交。觀之上開案例，行為人以極端不合理之手段或以宗教迷信之方式，使被害人或係因本身切身之利害關係，或係深恐本身友人生命安全，因而受騙，而使性自主決定權喪失決定自由；而本案案例中，被害人等並無何本身切身之利害關係，渠等與虛構之「DEBBY」或「陳凱傑」間僅係短暫網路相識，從未見過面，尚談不上有何親友情誼，須為「DEBBY」或「陳凱傑」做此重大犧牲之必要性可言，是本案被害人等尚未構成性自主決定權喪失決定自由之程度，昭然若揭，自難以相提並論。否則，日後男女交往中，雙方尚未見面前，茍自稱帥哥、美女，希望與對方發生性交，實際上其長相則未符帥哥、美女之標準；或網路上使用化妝後之照片，與實際卸妝後之長相，茍相差甚多，是否亦構成施用詐術之行為？或男女向對方聲稱會愛對方一生一世，直至海枯石爛，日後茍不幸分手；或係男方向女方承諾日後會賺大錢供女方享樂，卻事與願違，如果對方深信不疑，交往當中同意發生性交，是否均有施用詐術而構成強制性交之嫌？凡此，動輒得咎，未免失之過苛，當非立法原意。
㈤、至公訴人指訴被告己○○對丙○施用詐術，但丙○未同意性交之部分，均構成強制性交未遂云云，惟按刑法上之未遂犯，依刑法第25條第1項規定，須已著手於犯罪行為之實施而不遂，始能成立，所稱著手，指犯人對於犯罪構成事實主觀上有此認識，客觀上並有開始實行此一構成事實之行為，而所實行者乃犯罪行為之開端，且與犯罪行為之實行已達到相當密接之程度（最高法院100年度台上字第3909號判決參照）。再按犯強姦罪之強暴、脅迫等方法，必以見諸客觀事實者為限，若犯人主觀上雖有行強之意，但在未著手強暴、脅迫等方法以前，因意外障礙而未及實施者，即不能以強姦未遂罪論擬（最高法院28年上字第1467號判例意旨足參）。參諸被害人丙○於警詢中證稱：「約於今年2至3月在我住的地方於MSN中認識姓名叫DEBBY的人，在聊天中要求我作他的女朋友，但我告訴他『只要當朋友就好了』，但是他一再要求並表示我要什麼都可以給我，但我仍拒絕‧‧在電話中DEBBY告訴我他是半導體的小開，他交往過的女朋友都是先跟別人發生性關係，才跟他交往，所以要求我要當他的女朋友前，也必須經過這樣流程。我覺得很扯，就拒絕了，之後他還有傳簡訊及打電話，但我都不予理會」等語（見同上偵查卷二第150頁反面），可知，被害人丙○根本未有何陷於錯誤之情形可言，被告所為，尚未達到著手強暴、脅迫等方法，即與「著手強制性交」之構成要件，顯不相符，灼然甚明。檢察官上訴意旨稱：被告本於強制性交之犯意，開始實行詐術違反被害人意願之構成要件行為，且被告之上開詐騙行為足以實現強制性交罪之構成要件，則被告此部分所為，應認已屬進入著手階段等語，亦不足採。
六、綜上所述，公訴人指出之證明方法，尚無法證明被告己○○有何上開強制性交既遂、未遂之犯行。本件關於被告己○○犯罪之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，自無從為有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告己○○確有公訴意旨所指之上開強制性交既遂、未遂等犯行，本案不能證明被告己○○此部分犯罪，揆諸前揭判例意旨及說明，原審為被告己○○該部分無罪之諭知，並無不合。檢察官提起此部分上訴，並無理由，應予駁回。
貳、撤銷部分：
一、公訴及就同一事實移送併辦意旨另以：因甲○與其當時之男友吵架，其男友常會對甲○咆哮，使甲○心理感覺受傷，且被告己○○屢次向甲○表示希望交往，始因而同意與己○○交往。惟兩人交往數日之後，因甲○之男友反省後對甲○之態度改善，且己○○有時會不理甲○，甲○因感到己○○較無趣，於99年10月22日起即漸漸萌生不願與己○○交往之意，並於同年月26日13時40分23秒許透過MSN向己○○表示「先作朋友就好」，己○○見狀立即透過MSN向甲○詢問「是朋友還是砲友」、「那如果我想要...你都不給我」、「只要你願意，一定有時間的啊」、「如果你肯，現在也能來，或者是下課也能來啊」等語，期望仍能與甲○繼續發生性關係，惟均遭甲○拒絕。己○○遭拒後遂再度萌生強制性交之犯意，再假冒前開暱稱DEBBY之虛擬人物，透過MSN向甲○揚言「其有錄下甲○與己○○之性愛過程，要每週與己○○做愛2次，否則將公布甲○之性愛影片」、「要將甲○與己○○的關係講出去」及「其認識甲○所就讀大學之董事與教授，要讓甲○在大學過不下去」等語，以此恐嚇之方式要求甲○每週需與己○○做愛2次，使甲○心生畏懼，惟甲○不願越陷越深，且思及暱稱DEBBY之人所恐嚇之事從未實現，以及對於暱稱DEBBY之人屢屢要求甲○要與己○○發生性關係之事感覺奇怪心生懷疑，因而未依其恐嚇之內容與己○○性交而不遂。因認被告己○○上開部分所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪嫌。
二、按單一性案件，由於在實體法上之刑罰權單一，在訴訟法上為一個審判客體，就其全部事實，自應合一審判，不得割裂為數個訴訟客體；是以此類案件之追訴、審判，應適用起訴不可分、審判不可分及上訴不可分諸原則，此觀刑事訴訟法第267條、第348條第2項等規定自明。而單一性案件，包括事實上一罪暨法律上一罪之實質上一罪（如接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯等屬之）及裁判上一罪（如想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯等屬之）案件。至所謂「單一性不可分」，必須全部事實之各部分俱成立犯罪，始足當之，如其中部分有應為無罪、免訴或不受理判決，即與有罪部分無不可分關係可言。至於法院審判案件認定全部事實是否具有不可分關係之單一性，並不受檢察官（或自訴人）起訴或上訴見解之拘束，其以不可分之單一性案件起訴者，法院固可認定係可分之數罪案件而為數罪之諭知；其以可分之數罪案件起訴者，法院亦可認屬不可分之單一性案件而為合一之判決；於此情形，法院如仍於判決
主文內為數罪之諭知，則與單一性案件其審判上刑罰權單一之理論有違（最高法院99年度台上字第2643號判決可資參照）。再按於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院100年度台上字第4890號判決可參）。
三、查被害人甲○縱確有遭被告己○○恐嚇之情形，然甲○思及暱稱DEBBY之人所恐嚇之事從未實現，以及對於暱稱DEBBY之人屢屢要求甲○要與被告發生性關係之事感覺奇怪心生懷疑，因而拒未依其恐嚇之內容與己○○性交，並封鎖己○○所使用暱稱DEBBY之MSN帳號，堪認甲○並未陷於錯誤，被告所為尚未達著手強暴、脅迫等方法，即與「著手強制性交」之構成要件不符，自不構成刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。而依起訴書所犯法條欄之記載，雖認被告己○○上開所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪嫌，惟原判決就被告有罪部分關於被害人甲○之事實係認定：緣己○○於97年9月26日向微軟公司申請u***@hotmail.com之MSN帳號，作為登入MSN系統與網友交談之用，並利用網際網路具有虛擬之特性，陸續以虛偽之基本資料及照片，申請c***@hotmail.com之MSN帳號t****@hotmail.com、f***@hotmail.com、k***@hotmail.com及p***@hotmail.com等MSN帳號供其使用。嗣於99年10月初以c***@hotmai
l.com帳號及暱稱DEBBY之身分，透過MSN系統與已成年之甲○交談，向甲○佯稱「其為父親所開設之某電子公司副董，事業作很大，曾送歷來的女友房子、車子，可以答應甲○之任何要求」、「可以動用關係讓A不用寫論文就能畢業」、「可以在家當少奶奶」、「甲○長得很漂亮」及「甲○為其真命天女，一定要跟他在一起」等甜言蜜語，使甲○對己○○所假冒暱稱DEBBY之虛擬人物產生好感。己○○見甲○逐漸喜歡上虛擬人物DEBBY，即再以DEBBY之虛擬身分向甲○謊稱「因為算命師表示，與DEBBY交往前必須先與其指定之人發生性關係，否則他家會破產」及「之前其曾一次未聽算命師的話，結果就住院」等語，要求甲○與DEBBY所指定之人即己○○本人發生性關係，使甲○陷於錯誤，而同意於99年10月9日與其發生性交，其後甲○並同意與己○○交往。惟99年10月22日起，甲○漸漸萌生不願與己○○交往之意，並於同年月26日13時40分23秒許透過MSN向己○○表示「先作朋友就好」等語，己○○見狀立即透過MSN向甲○詢問「是朋友還是砲友」、「那如果我想要...你都不給我」、「只要你願意，一定有時間的啊」、「如果你肯，現在也能來，或者是下課也能來啊」等語，期望仍能與甲○繼續發生性交，惟均遭甲○拒絕。己○○遭拒後竟萌生恐嚇之犯意，再假冒前開暱稱DEBBY之虛擬人物，透過MSN向甲○恫稱：「其有錄下甲○與己○○之性愛過程，要每週與己○○做愛2次，否則將公布甲○之性愛影片」、「要將甲○與己○○的關係講出去」及「其認識甲○所就讀大學之董事與教授，要讓甲○在大學過不下去」等語，以此加害名譽之事，使甲○心生畏懼，致生危害於渠安全。惟甲○雖十分畏懼，深思後仍不願越陷越深，且思及暱稱DEBBY之人所恐嚇之事從未實現，以及對於暱稱DEBBY之人屢屢要求甲○要與己○○發生性關係之事感覺奇怪心生懷疑，因而拒未依其恐嚇之內容與己○○性交，並封鎖己○○所使用暱稱DEBBY之c***@hotmail.com之MSN帳號。己○○基於為達上開恐嚇之同一目的，隨之再以其他不明之帳號透過MSN發送訊息予甲○，接續揚言要公布其與甲○之性愛光碟，且接續於100年5月25日2時10分52秒，再以p***@hotmail.com之MSN帳號發送「你的那個我會給別人看，先這樣，掰」等語予甲○，以此加害名譽之事，使甲○心生畏懼，致生危害於甲○之安全。嗣為警循線於100年11月21日通知甲○到場，並告知暱稱DEBBY之人即為己○○後，甲○甚為驚訝，至此始知受騙之情。原判決並敘明上開恐嚇危害安全之犯罪事實，業經被告坦承不諱，核與證人甲○證述之情節相符，復有卷附MSN對話紀錄、p***@hotmail.com之MSN帳號發送訊息（見100年度偵字第19731號偵查卷二第126頁）附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，足堪採信。且被告以上開方式恫嚇證人甲○，其內容已足使渠等理解被告將加害渠等名譽，因而心生畏懼等情，業據證人甲○證述在卷，是本案事證明確，被告上開恐嚇犯行堪以認定。因而認被告上開所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。原審審理結果，認被告該部分罪證明確，適用刑法第305條、第41條第1項前段等規定，並審酌被告處理男女交往事宜，本應以理性、和平之手段與態度為之，然被告竟恐嚇被害人甲○，使被害人心生畏懼而受有精神上之損害，所為實屬不該，惟犯後已坦認犯行，尚有悔悟之心，再審酌其已與被害人甲○達成和解，賠償損害，而被害人甲○亦表示願意原諒被告等情，有和解書1紙附卷足參（見原審卷第213頁），復斟酌本件犯罪情節、被告經濟狀況小康及大學肄業之智識程度（見被告之調查筆錄受詢問人欄所載）等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原判決該部分認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。惟原判決於上開有罪部分理由欄敘明：被告於99年10月26日後恐嚇甲○「要公布甲○性愛影片、把甲○與己○○之關係講出去、要讓甲○在大學過不下去」之部分，起訴書雖認係涉犯強制性交未遂罪嫌，惟既已敘及恐嚇內容，且與嗣後之恐嚇行為具有接續犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審理等語。則原判決既謂該99年10月26日後之強制性交未遂罪嫌及恐嚇危害安全罪嫌，係屬同一事實關係，在該部分恐嚇危害安全事實於與被告100年5月25日恐嚇危害安全事實係接續犯關係予以論罪科刑之情形下，就強制性交未遂罪嫌自應不另為無罪之諭知，惟原判決於判決主文內除諭知上開恐嚇危害安全罪有罪部分外，另諭知「其餘被訴強制性交既遂、未遂（未遂部分包括被害人甲○及丙○）部分，均無罪」，關於被害人甲○部分為被告強制性交未遂部分無罪之諭知，自有適用法則不當之違法。是該部分既經檢察官提起上訴，其上訴雖無理由，惟上開部分既有可議之處，即應由本院就原判決關於被告被訴對甲○強制性交未遂部分予以撤銷，以符法律本旨。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國102年1月24日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官林三元法官張靜琪以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑芬中華民國102年1月24日