裁判字號：臺灣高等法院97年重上字第600號民事判決
裁判日期：民國99年11月09日
裁判案由：分割共有物
臺灣高等法院民事判決97年度重上字第600號上訴人Ｂ○○
玄○○黃○○○宇○○巳○○天○○○亥○○酉○○地○○Ｃ○○宙○上列十一人共同訴訟代理人 張曼隆 律師被上訴人戌○○(兼廖 邱勉之 承受訴訟人)
住臺北縣土城市○○路○○○巷○號1樓Ａ○○(兼廖邱勉之承受訴訟人)
住臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○號9
樓上列二人共同訴訟代理人申○○住台北縣板橋市○○路○段○○○巷○號9
樓被上訴人丙○○○住台北市○○區○○路三段123巷9弄6
號6樓兼上一人訴訟代理人乙○○住台北市○○○路○段○巷○○號兼上列二人訴訟代理人甲○○住基隆市○○街○○○巷○○號被上訴人丑○○住臺北市○○○路○○○巷○○號2樓兼上一人訴訟代理人寅○○住臺北縣○○鎮○○○路○○號被上訴人辰○○住基隆市○○區○○路○號2樓
Ｄ○○住基隆市○○區○○路○○○巷○○號卯○○住基隆市○○區○○路○○○巷23之2號上列四人共同訴訟代理人丁○○(原名 林正榮 )
住基隆市○○路○號2樓被上訴人Ｅ○○住臺北縣中和市○○路○○○巷○○號7樓
子○○住臺北縣○○鎮○○○路○○號癸○○( 邱福山 之承受訴訟人)
住台北縣石碇鄉十八重溪96之1號己○○(邱福山之承受訴訟人)
住同上戊○○(邱福山之承受訴訟人)
住台北市○○路○○○巷○號兼上列三人訴訟代理人壬○○(邱福山之承受訴訟人)
住台北市○○街○○○號上一人訴訟代理人未○○住同上被上訴人午○○(邱兩國之承受訴訟人)
住台北市○○區○○路○○○巷○號辛○○(邱兩國之承受訴訟人)
住同上庚○○(邱兩國之承受訴訟人)
住同上上列當事人間分割共有物等事件，上訴人對於中華民國97年10月2日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1098號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣台北地方法院。
事實及理由
一、按「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決」、「第四百五十一條第一項及前條第二項之判決，得不經言詞辯論為之。」民事訴訟法第451條第1、2項、第453條分別定有明文。「所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言」最高法院48年台上字第127號著有判例可參。
二、又送達於應受送達人之住、居所、事務所或營業所行之。送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。送達不能依前開送達者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。民事訴訟法第136條第1項、第137條第1項、第138條第1項有明文可參。
三、查原審對於被上訴人寅○○、子○○之送達處所記載有誤，致以寄存送達，有送達證書、戶籍謄本在卷可稽，並經寅○○訴訟代理人於本院陳稱在原審並未收到通知或書狀(見本院99年11月1日準備程序筆錄)，益證原審送達非無可議。再依戶籍謄本所載，子○○於民國79年7月19日業已行方不明，原審以訛誤之地址寄存送達，並不生送達之效力。又上訴人曾聲請公示送達，原審並未處理，並經上訴人共同訴訟代理人 陳明 於卷，則原審判決是否已合法送達當事人，即非無疑。再者訴外人 黃福樹 、 鄭金城 以證人身分傳訊，鄭金城未到庭，黃福樹則被問及與 廖玉葉 (亡故)身分關係(原審卷㈡第157頁、第159頁背面)，原審即以上訴人之起訴未以鄭金城、黃福樹為被告，當事人不適格駁回上訴人之起訴，未予鄭金城、黃福樹及上訴人充分表達意見之機會，容非允當。原審程序存有瑕疵，上訴人之訴訟代理人雖稱同意由本院自為實體審理即可，惟被上訴人甲○○、子○○、癸○○、己○○、戊○○、壬○○、午○○、辛○○、庚○○等人未到庭，亦未以書狀表示同意，且子○○失聯多年，行方未明，亦無同意之可能。原審傳訊當事人及判決書送達有以上重大瑕疵，嚴重影響兩造之審級利益，為維護審級制度必要，應發回原法院重行審理。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回臺灣台北地院，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國99年11月9日
民事第十三庭
審判長法官林金村
法官陳秀貞法官周祖民正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年11月10日
書記官蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。