裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上字第571號民事判決
裁判日期：民國91年07月30日
裁判案由：分配表異議
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上字第五七一號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間分配表異議事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十日臺灣彰化地方法院第一審判決（九十年度訴字第六八０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人就臺灣彰化地方法院八十九年度執丁字第一一五九六號拍賣抵押物強制執行事件，就上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○號土地，拍賣所得金額，分配表計算之第二順位抵押債權總金額超過新臺幣貳佰壹拾柒萬伍仟貳佰捌拾捌元部分之債權不存在。
前項強制執行事件之分配表，被上訴人之抵押債權違約金部分之利率應更正為年息百分之二，違約金額更正為新臺幣陸萬壹仟叁佰壹拾伍元。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實
一、上訴人方面：
甲、聲明：求為判決：⒈原判決廢棄。
⒉確認被上訴人就台灣彰化地方法院八十九年度執丁字第一一五九六號拍賣抵押物
強制執行事件就上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地拍賣所得金額分配表計算之第二順位抵押債權總金額超過新台幣一百七十二萬二千二百三十九元以上部分之債權不存在。
⒊被上訴人應同意執行法院將上開分配表之抵押債權本金、利息及違約金更正為如附表。
⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
乙、陳述及所用證據，除引用原審判決所載相同部分外，補稱：⒈系爭抵押權設定契約及抵押權登記，均係被上訴人自行書寫辦理（請鈞院向彰化
縣二林鎮地政事務所調閱系爭抵押權設定有關文件）。上訴人未曾看過抵押權設定契約，事後才知被上訴人有辦理抵押登記，抵押權設定內容並非兩造之合意所訂立，被上訴人同時騙稱抵押權登記是請代書辦理，向上訴人收取代書費，故伊所稱雙方親自申辦抵押權設定登記並不實在。
⒉按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，當事人主張有金
錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件，即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證責任。若僅就金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院八十一年台上字第二三七二號判決意旨參照），本件上訴人主張伊僅取得借款新台幣（下同）一百四十一萬九千元，並稱沒有違約金之約定。被上訴人如主張伊有給付一百五十萬元，及抵押登記時兩造有違約金意思表示一致，自應由被上訴人負舉證責任。
⒊本件借款被上訴人於借款時（遲延利息之記載每百元日息六分即為雙方約定之利
息）預先扣除三個月利息八萬一千元（一百五十萬元每月利息二萬七千元），實際借款本金為一百四十一萬九千元，此可證明借款期間並非二個月；因簽發本票之發票日至到期日也是三個月。而借款也非無利息，蓋上訴人與被上訴人無親無故，被上訴人不可能無償拿錢給上訴人週轉使用，被上訴人登記無利息之原因，目的在避免繳納所得稅，其借給其他債務人，同樣也是登記無利息，並以違約金登記來套牢債務人，此有土地登記簿謄本，及被陷害之債務人 王慧珠 、 林玉邁 可以為証。證人 陳鵬仁 在原審證稱：是我朋友甲○○要借錢，要借一百五十萬元，因金額太多；且伊也要用三十多萬，才跟他一起去。當時有開支票，是我拿去貼現的，利息前扣三個月，所以才拿一百四十多萬元，再經過三個月，又要繳一期利息，共繳三次，已繳一年利息三十二萬四千元等語。原審捨此直接之證據而不用，遽以陳鵬仁與上訴人係認識近十年之朋友關係，認陳鵬仁之證言不可採信。
其採用證據有違證據法則及經驗法則。
⒋再上訴人於原審主張本件約定利息六分（相當於年息百分之二十一、九）高出銀
行放款利息三、四倍，如依現時銀行放款行情，縱依法減至百分之二十，亦屬太高。和地下錢莊已相差無幾（地下錢莊均無擔保，與本件不能相提並論），故伊收取百分之二十之利息已為目前銀行存款利率之四、五倍。從而被上訴人不得再請求未經兩造合意約定之違約金。蓋如准許其收取利息再收違約金，則一年利息超過百分之四十以上。上訴人在原審主張如法院認仍應給付違約金，亦有金融機關所定之標準可以參酌，原判決卻以未提出相關證據供法院調查為由，予以駁回。其理由與卷內資料不符。
⒌被上訴人在錄音紀錄中陳稱： 阿泉 看不懂。足見上訴人確實不識字，僅依被上訴
人之要求在設定契約書內簽名，其餘文字都是被上訴人所寫。此經鈞院調閱系爭抵押權設定文件查明屬實。被上訴人又自承：設定抵押之手續係由其自行辦理，可見抵押登記之內容，上訴人並不知情，被上訴人雖辯稱是與上訴人一起去辦，但此為上訴人所否認，而地政事務所辦理抵押權設定登記，只需證件齊全，不論係由代書或當事人自行辦理，手續均屬一致，並無不同。再查上開抵押權設定登記申請書，確係由上訴人委任被上訴人辦理，申請書上之上訴人名字，亦是被上訴人之筆跡，足以證明被上訴人辯稱是上訴人陪同去辦理，所以文件上沒有蓋委託辦理之印章，亦不實在。何況被上訴人曾收取上訴人代書費八千元，如上訴人有陪同前往辦理，當知沒有請代書而加以拒絕，足見被上訴人所言均屬不實在。⒍上訴人所提出之錄音帶，被上訴人在原審法官提示訊問時供稱：內容差不多。證
人莊王慧珠、林玉邁等一致證稱：伊二人借錢時都是先扣利息，並有收取手續費、介紹費及代書費；被上訴人收取利息，都沒有開收據，也沒有向我說（到期）如不還錢要如何處罰（即未談及違約金）。被上訴人在談話中亦稱：現在行情很壞，每件都要訴訟，每件都放給你拖；我每件違約金都這樣。伊並承認有收取上訴人一張給付利息之支票十六萬五千元，再參酌上開債務人所辦理抵押登記之內容，抵押權存續期間及債務清償期間為三個月，利息記載為無利息，同時載明遲延利息及違約金均按每百元日息六分計算，上訴人與被上訴人非親非故，被上訴人於上訴人借款時，不可能三個月不計算利息。足見先扣除三個月利息八萬一千元，確為事實。事後再收取上訴人九個月之利息（發票日期⒐日支票面額十六萬五千元為六個月份，從年４月份算至⒐月份亦為六個月）並未要求上訴人給付違約金，足見違約金同樣並無約定。
⒎被上訴人於八十七年十二月二十一日自銀行提款八十二萬元，雖有存摺為證，惟
其辯稱另收到五十八萬元，合計為一百四十萬元，而簽發一百四十萬元之郵局支票，與存放家中之十萬元，合計一百五十萬元，交付予上訴人云云。惟查，當日被上訴人之存摺提款後已無存款，家中苟有十萬元現金，何以不一併與收取之三五十八萬元，一併存入郵局而合開一張支票交付予上訴人，而分開為現金及支票？其陳述情節曲折離奇，不合常情，實不足採。
⒏被上訴人又稱，上訴人係以要標耕台糖公司二林區土地之擔保金為由，向其騙借
一百五十萬元，轉借與陳鵬仁而賺取差額利息云云，惟陳鵬仁已證明其僅借用其中三十萬元，且陳鵬仁之銀行帳戶亦無該一百五十萬元之存入。被上訴人所言不實。又被上訴人自願承受系爭土地，及其主觀之自由考量而作決定，不能以其承受後因房地產跌價，其轉賣虧損，而歸責於上訴人，自不能以之列入違約金是否過高之考量標準。
補提土地登記簿謄本三件，陳鵬仁之銀行存摺影本，請求訊問證人王慧珠、林玉邁、陳鵬仁。
二、被上訴人方面：
甲、聲明：求為判決：駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
乙、陳述及所用證據，除引用原判決所載部分外，補述略稱：⒈上訴人確曾於抵押權設定契約書之正本上親自簽名確認無訛，而二林地政事務所
前所呈院之抵押權設定契約書係屬副本，上訴人僅於契約書正本上簽名，副本未簽名。上開契約書正本現仍附呈於本案之強制執行案卷中，若有疑問請調閱即明。上訴人辯稱不知有抵押權之設定、違約金之約定，亦純屬脫責杜撰之詞，不足採取。
⒉關於違約金部分，上訴人既於抵押權設定契約書正本上親自簽名確認，且抵押權
之設定也依法登記在案，有土地登記簿謄本可按，豈容上訴人狡詞駁斥！至於其請求依民法第二百五十二條之規定違約金約定過高者，酌予減輕一節。依據五一台上字第十九號判例「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而非僅約定一日之違約金若干為衡量標準。」則上訴人若能依約定清償日期即八十八年二月二十日如期履行債務時，債權人即被上訴人可得享受之一切利益即債權可無損失完全得償，不致於因債務人之一再拖延清償，導致抵押之土地市場價格節節驟降，以至拍賣時無人應買，不得已債權人才以高於市價甚多價格承受」，則依上開判例，上訴人要求法院酌予減輕違約金之給付，有致上訴人之損害過大，誠與上開判例意旨不符。
⒊被上訴人交付郵局支票一百四十萬元及現金十萬元，係被上訴人之妻 陳黃昭美 直
接由樓上取下直接交付與上訴人，此可訊問陳黃昭美為證。且憑上訴人多年向人借貸經驗，被上訴人當日如未交付一百五十萬元，斷不可能簽發面額一百五十萬元之本票交付與被上訴人。又證人陳鵬仁證稱於八十七年十二月二十一日當天談妥借款即貸與，亦與實情不符（實情為上訴人於前一日先與被上訴人談妥借款金額及抵押之事，翌日將文件書寫妥當，至地政事務所送件辦理登記，被上訴人才交付借款，又陳鵬仁證稱交付之款項為一百萬元，亦有不實，足見其並無陪同上訴人至被上訴人處取款，其證稱交付之現金為一萬元云云，自不足採信。
⒋上訴人提出之錄音帶有剪接之嫌，不足為憑，且原審筆錄指稱，被上訴人見過錄
音帶內容後，表示內容差不多云云，然查庭訊當時，時間倉促，被上訴人未及詳讀其內容，並已當庭表示另以書狀答辯，退庭後詳讀後即具狀表示該錄音帶已被剪接，無證據效力，自不能以庭訊之匆忙應對，即認錄音帶之內容為真實。又抵押權設定手續為被上訴人自行辦理，目的在節省勞費，故除規費一千五百八十元由上訴人繳納外，被上訴人並未向上訴人收取代書費八千元。至於證人王慧珠、林玉邁，因與被上訴人有財務糾紛，狹怨報復，且王慧珠為陳鵬仁之岳母，其所為證言，自不足採。被上訴人因曾收取上訴人支付利息之支票十六萬五千元，但因未兌現，通知上訴人補足票款，亦未補足，故支票尚未交還，至於上訴人稱其已補足票款，或已清償云云，應舉證證明。
補提郵局存摺影本一份為證。
三、本院依職權向彰化縣二林地政事務所調取本件抵押權設定之登記資料，向彰化郵局函查被上訴人請求簽發系爭一百四十萬元支票經過。向台灣彰化地方法院借調八十九年度執字第一一五九六號拍賣抵押物強制執行案卷參考。
理由
一、上訴人起訴主張：上訴人目不識丁，未受教育，而被上訴人則係以代書為業兼辦二胎（即第二順位抵押）放高利貸圖利之人。民國八十七年十二月間，上訴人向被上訴人借款，被上訴人要求須交付土地所有權狀、印鑑證明，並未告知要設定抵押權及辦理抵押權登記之內容。有關抵押權之內容均為被上訴人所創設，上訴人均不知情。上訴人於向被上訴人借款時，並未指定清償期限，僅言明三個月為一期，期滿可以續貸，利息為每百元日息六分計算。故抵押權設定契約書關於清償日期為八十八年二月二十日，無利息，遲延利息及違約金均按每百元日息六分計算等，均與事實不符。又被上訴人已向上訴人預扣三個月共八萬一千元利息，實際僅交付一百四十一萬九千元，自借款日起至八十八年十二月二十日止，亦已向上訴人收取利息三十二萬四千元，故原審法院八十九年度執字第一一五九六號拍賣抵押物強制執行事件，就上訴人所有上訴聲明所載之土地強制執行拍賣後製作之分配表，有關被上訴人第二順位抵押權所分配之金額及本金、利息、違約金等項記載，均與事實不符，爰請求確認分配表所載分配總金額超過一百七十二萬二千二百三十九元部分之債權不存在，該抵押權之本金、利息及違約金均應更正如附表所示。
二、被上訴人則以：被上訴人確實依借貸之金額交付一百五十萬元與上訴人，並無預扣利息三個月之情事，上訴人於取得被上訴人交付之借款時，亦簽發同面額之本票一張交付被上訴人為憑。依契約自由原則，兩造在法律許可範圍內自由約定借款條件，並無不可。上訴人亦無給付利息之事實，其交付作為清償利息之支票亦未兌現。兩造約定之利息、遲延利息及違約金，既有抵押權設定契約書可按，而執行法院依兩造之約定，製作之分配表，並無錯誤或不實，自不容上訴人空言主張其不正確等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張其於八十七年十二月間，曾向被上訴人借款，而以聲明所示之土地設定第二順位之抵押權為擔保，因借款屆期未清償，經被上訴人聲請拍賣抵押物強制執行，經原審法院民事執行處以八十九年度執字第一一五九六號強制執行事件，業經拍賣而執行終結，分配價金，製成分配表等情，為兩造所不爭執，並經本院調取上開執行案卷查明屬實。
四、上訴人就其主張向被上訴人借款一百五十萬元，被上訴人已預扣三個月之利息計八萬一千元，僅交付一百四十一萬九千元等情，無非舉證人陳鵬仁、王慧珠、 陳玉邁 及提出錄音帶及其譯文一件為證。然查被上訴人就其於八十七年十二月二十一日，確實有交付一張面額一百四十萬元之郵局支票，並在其住家，由被上訴人之妻陳黃昭美，自樓上取下現金十萬元，交付與上訴人，經上訴人收受後，當場簽發面額一百五十萬元之本票一張交付與被上訴人，用做債權之證明等情，業經被上訴人提出彰化郵局八十七年十二月二十一日期、第Ｔ0000000號面額一百四十萬元之支票一張（見原審卷第三十四頁），上訴人簽發之面額一百五十萬元之本票一張為證，並經被上訴人之妻陳黃昭美在本院到場證述屬實。反觀上訴人所舉證人陳鵬仁在原審法院做證時稱：被上訴人係拿二林郵局支票付與上訴人，支票由伊拿去兌現。而抵押權契約書則是當天寫的，是被上訴人寫的，並沒有念給上訴人聽，伊有看到上訴人在契約書上簽名，印章有無蓋，則不知道等語。（見原審卷三十頁筆錄）而在本院做證時則稱：自被上訴人家離開後，伊陪上訴人去領錢，就中由其借用三十五萬元，其餘都是上訴人帶回去。至於有關抵押權設定的事，伊不知道，上訴人只邀其至被上訴人家把錢拿回來云云。（見本院卷第九十四頁至九十五頁筆錄）。查被上訴人否認取款時陳鵬仁有到場，而陳鵬仁就上開郵局簽發之面額一百四十萬元支票，交付與上訴人後，由何人去兌領？如何兌領前後所言不一，而抵押權設定契約書何時訂立，訂立（即書寫）時其是否在場，上訴人如何在契約書上簽名或蓋章，亦前後陳述不符。再查該郵局支票背面，非但有陳鵬仁之背書及身分證統一編號，而其兌領之人則蓋有「 莊月梅 」之印章，有郵局檢送之支票背面可稽，該蓋章兌領票款之人，被上訴人指稱為陳鵬仁妻之姊妹，為上訴人所不爭執（見本院卷第一七六頁、一七七頁、一六二頁）足見陳鵬仁確有經手該一百四十萬元之郵局支票。被上訴人指稱上訴人所借之款，係轉借予陳鵬仁，即難認為無據。則陳鵬仁即係假上訴人之手向被上訴人借款而已，其所為證言，即難以採信。至於被上訴人所交付與上訴人之郵局支票面額一百四十萬元，確係由被上訴人本人在埤頭路口厝郵局第000000－0號帳戶提款八十二萬元，另自該局其長媳陳黃昭美（按陳黃昭美為被上訴人之妻，郵局覆函誤為其長媳，並不影響事實之認定）第一○六七－一號帳戶提款六十萬元，合計一百四十二萬元，而由郵局簽發Ｔ○○三四六號面額一百四十萬元之支票，交被上訴人等情，業經彰化郵局函覆本院在卷。雖與被上訴人之抗辯資金來源之內容稍有不同，然此與被上訴人確有交付金錢數額無關。並此敍明。又上訴人指被上訴人除預扣利息三個月外，另扣代書費八千元云云，亦為被上訴人所否認。且如預扣三個月之利息，以每百元日息六分計算即達八萬一千元，另加八千元，合計八萬九千元，則被上訴人所交付之金額，即非上訴人所稱之一百四十一萬元九千元。足見上訴人所稱，被上訴人另扣八千元之代書費，亦不足取。至於證人王慧珠、陳玉邁所證述之事實，為其本人向被上訴人借款之事，並非對於本件上訴人向被上訴人借款所知之事實做證，自不足採為本件事實認定之證據。另錄音帶之內容，被上訴人否認為真實，並指該錄音帶有剪接之嫌，不足為憑。查被上訴人對於錄音帶之譯文，經原審法院提示時，固曾表示「內容差不多」，但其緊接表示「但可能有點出入」（見原審卷第三十一頁筆錄），可見被上訴人並非全無爭執。且原審法院僅提示錄音譯文，並非播放錄音帶，譯文是否真確，尚不可知，因此亦不能以被上訴人曾表示譯文之內容差不多（另表示「但可能有出入」已如上述）即認其對錄音帶內容為承認或不爭執。何況上開譯文中，有關交付金錢數額，預扣利息、違約金等有爭議之事項，均係上訴人之發音，用以詢問被上訴人，然而被上訴人就上開事項，並未明確針對上訴人之陳述表示意見，自不足採為上訴人有利之證明。至於上訴人所稱，除預扣三個月之利息外，伊亦另付三次利息（每次三個月為期）共三十二萬四千元，亦乏證明。其所交付與被上訴人做為付利息用之支票十六萬五千元，亦未兌現，其所稱於嗣後已付現金與被上訴人，而被上訴人以支票提出交換退票，放在銀行尚未取回為由拖延不還，竟至拒還云云，雖舉證人陳鵬仁為證。然查陳鵬仁係假上訴人之名向被上訴人借用本件系爭款項，已如上述，則其與上訴人幾近站在同一立場，該十六萬五千元之未兌現支票背面，亦有陳鵬仁之背書，更見其為支票之債務人，其證言同樣不足採。又上訴人以其未受教育，目不識丁，向被上訴人借款時，並不知要設定抵押權，對系爭抵押權之內容，全不知情云云。然查上訴人明知被上訴人係以二胎放高利貸圖利之人，設定抵押權之文件資料均為上訴人所交付，並在抵押權設定契約書上簽名，並設定第二順位之抵押權，其所稱完全不知情云云，有違常情，自不足採。又本件抵押權設定後，被上訴人交付借款時，被上訴人尚簽發一張面額一百五十萬元之本票交付與被上訴人供作借款之證明，其所稱未受教育，目不識丁而為被上訴人所騙，設定系爭借款之抵押權云云，亦不足採信。至於抵押權之設定契約書，並無規定必須委託代書辦理，而被上訴人為東吳大學法律系畢業，兼營代書業，則由被上訴人自行書寫抵押權設定契約書及聲請書等，再由上訴人在其上蓋章表示委託被上訴人辦理，亦有委託之效力，不須另提委託書等情，亦經地政機關函覆本院屬實。（見本院卷第一二八頁）自不能指其違法。況如上所述，上訴人並不能證明被上訴人確有命其負擔代書費之事實，亦不能證實有自借款中扣取代書費八千元一事。本件抵押權由被上訴人向地政事務所申請辦理，亦不足以證明被上訴人有何不利於上訴人之行為。上訴人所指各節，均不足取。自應以抵押權設定契約書及他項權利證明書所載內容為準。
五、據上所述，兩造間之借款及抵押權之設定，既應以抵押權設定契約書、他項權利證明書所載為準，而依其記載，借款之金額為一百五十萬元，清償期為八十八年二月二十日，遲延利息及違約金均按每百元日息六分計算。則自八十八年二月二十日起，即應計算遲延利息，被上訴人以上訴人所交付支付利息之支票十六萬五千元未兌現，經催告均未清償，乃以借款到期，聲請拍賣抵押物，強制執行被上訴人之系爭土地取償，原審法院執行處，依他項權利證明書之記載，作成分配表，其遲延利息部分，自八十八年二月二十日至九十年三月七日被上訴人承受之日止，計七百四十七日，惟其利率約定每百元日息六分，換算為年利率則為百分之二十一點六，超過民法第二百零五條之規定，依法就超過百分之二十部分被上訴人無請求權，而予以按利率百分之二十計算，並無不合。至於違約金部分，執行法院並無實體審查權，因此，仍按兩造約定，自八十八年二月二十一日起至九十年三月七日止，依每百元日息六分計算。然查，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第二百五十二條定有明文。本件利息部分，執行法院已按法定最高利率予以計算，而遲延利息部分，因契約約定自八十七年十二月二十一日至八十八年二月二十日止兩個月未計息，清償期屆至，即須計算遲延利息，因此遲延利息起算日之翌日即以違約論，而再加違約金，相當於雙倍利息，如以原執行法院已准按年息百分之二十計算遲延利息，再加上每百元日息六分計算違約金，則上訴人負擔之利息及違約金額超過年息百分之四十，顯然過高。被上訴人雖以其承受系爭土地，因房地產跌價，遭受巨大之損失，認違約金額尚不足彌補其損失云云，然此為被上訴人自主判斷而願意承受系爭土地所致，所受損失猶如投資錯誤而應自己承擔。不能以之列入違約金是否過高之衡量因素。以上開利息及違約金之合計達年息百分之四十一點六，既屬過高，依上開民法之規定，本院自得予核減至相當之數額。參考一般銀行放款之利率，在年息百分之十左右，其違約金分段為前六個月加計百分之十，六個月以後加計百分之二十之實例，審酌本件遲延利息已達年息百分之二十，而違約金日期僅少於遲延計息之日一日而已，等於雙重計息，因此本院認為違約金部分，應以利息加計百分之十為適當。即自八十八年二月二十一日起至九十年三月七日止，共七百四十六日，按年利率百分之二計算違約金，其金額為六萬一千三百十五元，原法院八十九年度執字第一一五九六號拍賣抵押物強制執行事件關於被上訴人之第二順位抵押權，違約金部分之利率應更正為年利率百分之二，金額更正為六萬一千三百十五元，依上述計算方法之說明，本件債權分配之總金額包括本年一百五十萬元，遲延利息六十一萬三千九百七十三元，違約金六萬一千三百十五元，合計為二百十七萬五千二百八十八元。被上訴人超過上開金額部分之債權不存在，應予確認。爰將原審判決關於駁回上訴人上開請求部分廢棄，改判如主文第二、三項所示。至於上訴人逾上開勝訴部分之請求為無理由，應予駁回。
六、據上論結，上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年七月三十日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官蔡王金全~B3法官曾謀貴右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官呂淑芬中華民國九十一年八月一日
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