裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第615號刑事判決
裁判日期：民國95年05月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第615號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第132號中華民國95年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第9913號，併辦案號：同署95年度毒偵字第1655號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品及其定執行刑部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。扣案海洛因壹包（淨重0.04公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國91年間因施用毒品案件，經原審以91年度毒聲字第5688號裁定送觀察、勒戒，於91年9月4日進入台灣高雄看守所附設勒戒處所接受觀察勒戒，經評定認有繼續施用毒品之傾向，原審復以91年度毒聲字第6758號裁定令入戒治處所強制戒治，而於91年10月25日進入台灣屏東戒治所戒治，於92年10月4日戒治期滿執行完畢，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於92年11月27日以92年度戒毒偵字第943號不起訴處分確定。詎甲○○明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟猶不知悔改，仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年6月間某日起至95年1月22日10時30分許止，在高雄市○○區○○里○○路○○巷○○弄○號，以平均2至
3日施用1次之頻率，將海洛因粉末摻水以針筒注射身體之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於94年11月21日下午3時50分許，在高雄市○○區○○路○○○號前為警查獲。經警採其尿液送驗結果，呈現嗎啡陽性反應。又於95年1月24日11時30分許，在高雄市○○區○○路○○巷○○弄○號前，被警查獲，並扣得海洛因1包（淨重0.04公克）。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時供承不諱，且被告第1次被警查獲，經警採其尿液送驗結果，呈現嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院94年11月28日編號A0000000
0號濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽。並有扣案之海洛因1包（淨重0.04公克）可資佐證。而扣案之海洛因1包經送法務部調查局鑑定結果，確為海洛因成分，有法務部調查局95年3月28日調科壹字第220022685號鑑定通知書1紙在卷可按。至於被告第2次被警查獲，經警採其尿液送驗結果，雖呈現嗎啡陰性反應，有高雄市立凱旋醫院95年2月14日編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可憑。惟查被告最後1次施用海洛因時間係95年1月22日10時30分許，已經其供明在卷，而被告採尿之時間係95年1月24日11時
30分，有警詢筆錄可證，足見被告採尿送驗時距其最後1次施用毒品已逾2日，自難期尚能驗出有嗎啡陽性反應，是上開濫用藥物尿液驗驗報告，尚難採為有利於被告之認定。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、再查，被告於91年間因施用毒品案件，經原審以91年度毒聲字第5688號裁定送觀察、勒戒，於91年9月4日進入台灣高雄看守所附設勒戒處所接受觀察勒戒，經評定認有繼續施用毒品之傾向，原審復以91年度毒聲字第6758號裁定令入戒治處所強制戒治，而於91年10月25日進入台灣屏東戒治所戒治，於92年10月4日戒治期滿執行完畢，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於92年11月27日以92年度戒毒偵字第943號不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽，被告於強制戒治執行完畢後5年內犯施用第一級毒品犯行，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。至於被告持有第一級毒品犯行，本應以持有毒品罪論，惟其持有後進而施用，其持有之低度行為均應被施用之高度行為所吸收，故不另論其持有毒品罪。被告先後施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意，反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。又被告自94年11月24日起至95年1月22日止施用海洛因之犯行，雖未經公訴人起訴，惟被告此部分行為與起訴事實（被告自94年6月間某日起至同年11月20日止施用海洛因之犯行），具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。
四、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告自94年11月24日起至95年1月22日止施用海洛因犯行，與起訴事實具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應一併審理，原審未及審酌，自有未洽。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決及其定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治後，竟再繼續施用毒品，顯見意志不堅，惟其犯罪係戕害自身及犯後態度、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。又扣案之海洛因1包（淨重0.04公克）係毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至於送驗耗費之海洛因部分，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，併此敍明。
五、被告另犯施用第二級毒品罪部分，業經原審判刑確定在案，本院不予論列，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段、刑法第11條、第56條，判決如
主文。本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國95年5月25日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年5月26日
書記官熊惠津附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
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