裁判字號：臺灣新北地方法院109年簡上字第220號刑事判決
裁判日期：民國109年05月28日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事判決109年度簡上字第220號上訴人即被告 李奧廸 上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服本院中華民國108年12月6日所為之108年度審簡字第1103號第一審刑事簡易判決（起訴案號：108年度偵字第8604號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣拾貳萬元。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告乙○○（下稱被告）所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，而依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項、第2項前段等規定，併審酌被告智識思慮俱屬正常，竟漠視法令禁制，任意轉讓愷他命予他人施用，殊已肇生他人施用愷他命之惡源，足以戕害他人身心健康，惡化社會秩序之危害非可謂乎其微，所為甚屬不該，本不宜輕縱之，惟念及被告犯後尚知坦認犯行，態度非劣，兼衡酌被告犯罪之動機、目的、手段與情節、行為時未受特別刺激、其品性素行、智識程度、平日生活與經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，暨宣告扣案 之愷 他命1包（驗餘含袋毛重0.6422公克）、K盤1個均沒收，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，其餘均引用如附件第一審刑事簡易判決書記載之事實、證據及理由。
二、被告上訴意旨略以：希望可以從輕量刑，並宣告緩刑等語（見本院109年度簡上字第220號卷【下稱本院卷】第47、55頁）。
三、按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查本案原審之認事用法並無不當，被告亦已坦承本案轉讓偽藥犯行，且原審量定刑度，已審酌被告各種犯罪情狀如上，且具體表明所審酌之各項事由，並無明顯失出或失入之情形，是被告上訴意旨請求再予從輕量刑云云，為無理由，固應予駁回，惟被告前因故意犯罪受有期徒刑之宣告，於民國102年11月1日易科罰金執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第87至90頁）在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，犯後亦已坦承犯行，正視己非並表悛悔，信其經此偵審程序及刑之宣告後，當應知所警惕，而無再犯之虞，是本院認原審對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。另為使被告能深切反省，建立正確之價值觀，本院認尚有賦予其一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款規定，併命被告應於檢察官指定之期間內向公庫支付新臺幣12萬元。倘被告違反上開所應負擔之事項且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，刑法第74條第1項第2款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官甲○提起公訴，檢察官陳玟瑾到庭執行職務。
中華民國109年5月28日
刑事第十五庭審判長法官藍海凝
法官張惠閔法官呂超群上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳美文中華民國109年6月1日附件：
臺灣新北地方法院刑事簡易判決108年度審簡字第1103號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告乙○○男34歲（民國00年00月00日生）
身分證一編號：Z000000000號住新北市○○區○○路0段000號8樓之3上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴(108年度偵字第8604號），因被告自白犯罪，本院認宜逕以簡易判決處刑如下：
主文乙○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。
扣案之愷他命壹包（驗餘含袋毛重零點陸肆貳貳公克）、Ｋ盤壹個均沒收。
犯罪事實及理由
一、本件除起訴書犯罪事實一第5行有關「第20條第1項」之記載應更正為「第20條」、第12行以下有關「毛重0.61公克、淨重0.23公克」之記載應更正為「驗前含袋毛重0.6438公克、驗餘含袋毛重0.6422公克」、證據清單有關「現場照片17張」之記載應更正為「查獲現場及扣案物品照片4張」，另補充記載「 臺北 榮民總醫院毒品成分鑑定書」為證據外，其餘犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、行政院於91年1月23日將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項所定之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；又原料藥仍屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理，而行政院衛生署管制藥品管理局（於102年7月23日改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，此有該局98年6月25日管證字第0980005953號函文可據。準此，被告乙○○前揭所轉讓之愷他命，外觀形態既呈粉末狀，是該愷他命應非主管機關所核准許可合法製造之管制藥品，卷內復查無資料堪以證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確得知該愷他命之來源，亦無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者，則屬禁藥），是被告於上開起訴書犯罪事實一所轉讓之愷他命，應屬在國內違法製造之偽藥無訛。又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪暨藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開二罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱令轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰之，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，是依重法優於輕法適用之法理，被告所為轉讓愷他命之犯行，自應適用藥事法第83條第1項處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決要旨參照）。準此，核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。爰審酌被告智識思慮俱屬正常，竟漠視法令禁制，任意轉讓愷他命予他人施用，殊已肇生他人施用愷他命之惡源，足以戕害他人身心健康，惡化社會秩序之危害非可謂乎其微，所為甚屬不該，本不宜輕縱之，惟念及被告犯後尚知坦認犯行，態度非劣，兼衡酌被告犯罪之動機、目的、手段與情節、行為時未受特別刺激、其品性素行、智識程度、平日生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、按鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度台上字第6213號、95年度台上字第3739號判決意旨可參）。再如要包裝袋內完全不殘留毒品，則須以溶劑多次反覆一直清洗包裝袋至清洗出之溶劑完全檢不出毒品反應為止，方能確認包裝袋內不再含有毒品，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年4月13日管認可第005號檢驗報告可資參照。查扣案之愷他命1包(驗餘含袋毛重0.6422公克），係屬第三級毒品已如上述，且與被告於本件被訴轉讓偽藥犯行相關，而為違禁物，又前揭包裝袋與其內盛裝之愷他命具有不可析離之關係，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至前 開愷 他命送鑑定時，經鑑定機關取樣鑑驗用罄部分既已滅失，爰不予宣告沒收之。又扣案之K盤1個，係被告所有供其轉讓前開偽藥之用，業據被告供承甚明，自應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國108年12月6日
刑事第二十三庭法官劉正偉上列正本證明與原本無異。
書記官張靖中華民國108年12月6日附錄論罪法條全文：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。