裁判字號：臺灣高等法院107年上字第671號民事判決
裁判日期：民國107年12月06日
裁判案由：排除侵害
臺灣高等法院民事判決107年度上字第671號上訴人 劉蕭利亞
劉承杰 共同訴訟代理人 劉光城
沈孟賢 律師上一人複代理人 賴俊睿 律師被上訴人 劉興淮 訴訟代理人 陳明 彥律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國107年3月28日臺灣新北地方法院105年度訴字第2791號第一審判決提起上訴，本院於107年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將附件所示之位置即附圖所示Ｂ部分之冷氣空調及其支架、管線與附圖所示Ｃ部分牆面之鐵窗、電纜線、排水管線拆除，並將附圖所示Ｃ部分牆面開口填平貼上磁磚而回復原狀。
被上訴人於第一審之反訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠本訴部分：上訴人分別為坐落新北市○○區○○段○○○○○○○
○號土地上1928建號建物即門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○號2樓（下稱1928建號建物），及坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地上1956建號建物即門牌號碼新北市永和區中正71號2樓（下稱1956建號建物）之所有人（下合稱上訴人建物）。上訴人建物按原始建築執照2樓設計平面圖，於相鄰處均退縮建築，留有面積7.5平方公尺及6.3平方公尺之相連平臺（下稱系 爭露臺 ），上訴人於民國（下同）103年4月29日，就系爭露臺已補辦附屬建物登記取得所有權。
被上訴人係坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地上1948建號建物即門牌號碼新北市○○區○○路○○號2樓（下稱被上訴人建物）之所有人，對於系爭露臺並無所有權，竟在系爭露臺與被上訴人建物相鄰之共同壁如附件所示之位置（見原審卷一第52頁；本院卷第98頁），擅自裝設附圖所示B部分之冷氣空調及其支架、管線與C部分牆面之鐵窗、電纜線、排水管線（下合稱系爭設備）。系爭設備產生之熱氣與排水皆排放於系爭露臺範圍內，顯已侵害上訴人之所有權，爰依民法第767條第1項中段規定（已捨棄其他依據，見本院卷第241頁），請求被上訴人將系爭設備拆除，並將附圖所示C部分牆面開口填平貼上磁磚而回復原狀等語。
㈡反訴部分：系爭露臺為上訴人建物之附屬建物，上訴人已辦
畢附屬建物登記而取得所有權，並非公寓大廈之共有部分，與被上訴人無涉，被上訴人無權請求上訴人塗銷系爭露臺之建物附屬登記等語，作為抗辯。
二、被上訴人則以㈠本訴部分：系爭露臺依原使用執照標示為「天井」，並非「
露臺」，上訴人前主張其為系爭建物所有人兼該天井（原用語為系爭天井，以下均統一使用系爭露臺）「專用權人」，依民法第767條規定，請求被上訴人應將系爭設備拆除並將牆面開口（同本件附圖所示C部分）封閉回復原狀，業經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）100年9月28日以100年訴字第1799號判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回，嗣經上訴，經本院於101年2月23日以100年上易字第1183號判決上訴駁回而確定（下稱前案確定判決），認定系爭露臺為公寓共用部分，被上訴人建物與系爭露臺間並非共同壁，已發生爭點效，上訴人不得在本件為相反之主張，且私權爭議屬於法院審判權限，新北市政府工務局及新北市中和地政事務所違反前案確定判決而自行將「天井」變更為「露臺」，並辦理附屬建物登記，不足採納，且被上訴人已就新北市政府工務局之行政處分提起行政訴訟，經最高行政法院107年度判字第189號判決廢棄發回臺北高等行政法院審理中。系爭露臺既非上訴人專有部分，被上訴人裝設系爭設備係為通風採光所需，並未侵害上訴人之所有權，上訴人無權請求被上訴人將系爭設備拆除及回復原狀等語，作為抗辯。
㈡反訴部分：系爭露臺原標示為「天井」，並非建物退縮而形
成之「露臺」，上訴人將其登記為附屬建物並包括被上訴人建物之牆壁面積在內，已侵害被上訴人之所有權，爰依民法第767條第1項中段規定（已捨棄其他依據，見本院卷第201、202頁），請求上訴人將系爭露台之附屬建物登記予以塗銷等語。
三、原審對於上訴人之本訴請求，判決上訴人敗訴；就被上訴人之反訴請求，判決被上訴人勝訴。上訴人對本訴及反訴均不服而上訴。
㈠上訴人聲明：
⒈本訴部分：
⑴原判決廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人應將系爭設備拆除，並將C部分牆面開口填平貼上磁磚而回復原狀。
⒉反訴部分：
⑴原判決廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人於第一審之反訴駁回。
㈡被上訴人聲明：上訴駁回（本訴及反訴）。
四、本件不爭執事項（見本院卷第57、128、129頁）：㈠依新北市中和地政事務所106年1月10日土地複丈成果圖即附圖所載，附圖所示B、C部分均位於467地號土地上。
㈡上訴人為上訴人建物之所有人，被上訴人則為被上訴人建物之所有人。
㈢系爭露臺於103年4月29日補辦附屬建物登記為上訴人分別所
有之附屬建物露臺（此為相連平臺，面積分別為7.5平方公尺及6.3平方公尺）。
㈣被上訴人設有系爭設備及附圖所示C部分牆面開口（鐵架填實）。
㈤上訴人前主張其為上訴人建物所有人兼系爭露臺之「專用權
」人，依民法第767條規定，請求被上訴人應將位在系爭露臺上之系爭設備拆除並將牆面開口（同附圖所示C部分）封閉回復原狀，經前案確定判決駁回。
五、本院之判斷：本件上訴後，兩造均同意簡化爭點項目（見本院卷第98、99頁），分述如下：
㈠前案確定判決就本件是否有爭點效之適用？⒈上訴人前主張其為上訴人建物所有人兼系爭露臺之「專用權
」人，依民法第767條規定，請求被上訴人應將系爭設備拆除並將牆面開口（同附圖所示C部分）封閉回復原狀，經前案確定判決駁回，已如前述不爭執事項㈤所示。查上訴人提起本件訴訟係以其在前案確定判決後，將系爭露臺辦理附屬建物登記而取得所有權，基於系爭露臺「所有權人」身分，依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人將系爭設備拆除並將附圖所示C部分牆面開口封閉回復原狀，故本件起訴之訴訟標的事實與前案確定判決之訴訟標的事實尚有不同，非屬前案確定判決既判力效力所及，合先敘明。
⒉按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，
對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第307號判決意旨參照）。故基於公平理念之訴訟上誠信原則而產生之爭點效理論，須判決理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」、「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」、「該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷」及「兩造所受之程序保障非顯有差異」者，始足當之，俾由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟結果負其責任（最高法院106年度台上字第2882號判決意旨參照）。
⒊查本件與前案確定判決相較，當事人固屬相同，且前案確定
判決亦無顯然違背法令，惟上訴人於前案確判決後，提出系爭露臺辦理附屬建物登記的新訴訟資料，依照民法第759條之1規定，推定其適法有此權利，可能足以推翻原判斷，且前案確定判決就系爭露臺權屬之爭點為「上訴人是否為系爭露臺之專用權利人」，核與本件「系爭露台為上訴人單獨所有或兩造及其他住戶全部共有？」，兩者尚有不同，參照前述說明，難認系爭確定判決就本件有爭點效之適用。
㈡系爭露台為上訴人所有或兩造及其他住戶全部共有？⒈按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。民
法第759條之1第1項定有明文。查系爭露臺於前案確定判決後，經新北市政府工務局102年12月11日北工施字第1023208
003號函（下稱系爭函文）准就「天井」更正為「露臺」之申請同意備查（見原審調字卷第40頁），新北市政府工務局103年4月14日北工建字第1030563485號函亦表示前已依系爭函文將「天井」更正為「露臺」在案（見原審調字卷第42、43頁；第61、62頁），上訴人據此申請地政機關補辦系爭露臺之附屬建物登記，有新北市中和地政事務所106年7月3日新北中地登字第1064069991號函附卷可參（見原審卷一第138至208頁），而系爭露臺於103年4月29日補辦附屬建物登記為上訴人分別所有之附屬建物露臺（此為相連平臺，面積分別為7.5平方公尺及6.3平方公尺）乙節，已如前述不爭執事項㈢所示，並有新北市中和地政事務所106年4月21日新北中地籍字第1064066390號函及所附資料在卷可稽（見原審卷一第65至96頁）。故系爭露臺之附屬建物登記在塗銷登記前，依法推定上訴人適法有此權利，自應由被上訴人就系爭露臺非屬上訴人所有之事實提出反證以資推翻。
⒉次查，系爭露臺僅有上訴人可以進入，門是原本的門，並非
增建，露台相鄰有3戶，3戶均為上訴人所有，被上訴人開一扇窗沒有門之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第100頁）。且系爭露臺依使用執照竣工平面圖所載，其構造上僅能由上訴人建物進出使用，其與區分所有建物其他專有部分有明確間隔，而屬上訴人建物之專有部分，得以附屬建物方式登記，亦有新北市中和地政事務所106年10月23日新北中地登字第1064076417號函及所附竣工平面圖在卷可憑（見原審卷一第45至49頁），故依客觀建築結構而言，系爭露臺僅有上訴人能實際使用，堪予認定。至被上訴人雖於系爭露臺與被上訴人建物相鄰之牆壁設置開窗，有現場照片可資參照（見原審調字卷第30頁、本院卷第83、85、89、91頁），惟其開口並未符合建築技術規則設計施工編第45條規定，業經新北市政府工務局以違反建築法第77條第1項規定為由裁罰，並要求停止違規行為及恢復原狀，有新北市政府工務局104年2月26日新北工建字第1040330994號函、104年10月15日新北工使字第1041951773號函在卷可稽（見原審調字卷第34至39頁），被上訴人並表明上開處分之訴願程序已終結，遭駁回確定（見本院卷第99頁），自無從因被上訴人行政違規之行為而認定其有權使用系爭露臺，附此敘明。
⒊本院基於下述理由，認定系爭露臺得為附屬建物登記：
⑴上訴人建物領有69使字第1459號使用執照及67建字第3320號
建造執照，後因上訴人委託建築師申請將「天井」更正為「露臺」，因符合建築技術規則建築設計施工編第1條第17款規定（67年版）「直上方無任何遮蓋物之平臺稱為露臺」，經新北市政府工務局准予備查，該局102年12月11日北工施字第1023208003號函所述之「圍塑」與該局103年4月14日北工建字第1030563485號函所述之「退縮建築」其目的僅為「形容」該露臺於建築（執照）中之位置，並未對「圍塑」或「退縮建築」認定，係因該規則並無針對此用語明文定義，上述號函乃為形容位置， 俾利 辨識，有新北市政府106年11月23日新北工施字第1062304167號函、106年12月19日新北工施字第1062489510號函附卷可參（見原審卷二第63頁、第87頁）。而上訴人建物圍塑之露臺非屬退縮建物範圍，固有新北市政府107年1月29日新北工施字第1070154845號函在卷可證（見原審卷二第117頁），此僅係說明系爭露臺並非建築法規所定義之「退縮建築」，然系爭露臺仍符合建築法規關於露臺之定義，自不能以其非屬「退縮建築」定義即當然否定其得以「露臺」名義補辦附屬建物登記。
⑵又系爭露臺下方為同棟建物之1樓室內空間，亦為1樓之頂板
之事實，有新北市政府工務局106年9月12日新北工使字第1061754925號函在卷可稽（見原審卷二第9頁），依內政部64年10月29日府建四字第102711號函示：「一、各縣市主管建築機關，對於建築物中央留設空地（天井）之建築申請案件，應依照通風採光有無必要從嚴審核，其無必要者不得核准。二、建築物中央留設空地（天井）之設計，除屋頂應留空外，各樓層面臨天井部分應有窗戶或設陽台，其設有陽台者並應有護欄，及地面應低於地板面與排水設施之設計。如設計圖未有詳細圖樣說明者，不予核准。三、建築物工程完工後，建管單位應嚴予查驗。對於留設天井部分，應以依原設計施工，其屋頂之留孔及各樓層陽台及護欄式窗戶均應粉刷完成，不得留有接續用之鋼筋；地面確為低於地板面整平，並漿刷及確有排水設施者，始得核發使用執照。四、完工查驗合格後，應將留設天井部分之屋頂各樓層之陽台護欄或窗戶及地面拍照，連同其他部分（建築物前後左右屋頂）照片粘附使用執照，以備查對。並以副本抄送當地派出所及村里幹事加強巡查，如發現有將天井堵塞使用者，立即依法取締。」（見本院卷第139頁），系爭露臺顯然未供1樓通風採光之用，是否屬於前述函文所稱各樓層面臨之「天井」，已非無疑，則被上訴人主張系爭露臺為「天井」云云，尚無可採。
⑶系爭露臺之平面僅有上訴人建物可供出入，被上訴人或其他
住戶均無法出入系爭露臺，已如前述。系爭露臺上方之3、4、5樓都有陽台或開窗，有上訴人提出之現場照片為證（見本院卷第245至249頁）。惟面對系爭露臺方向，被上訴人設置系爭設備上方3樓陽台非屬被上訴人所有乙節，業經兩造陳明在案（見本院卷第129頁）。另系爭露臺與被上訴人建物間之牆壁為共同壁，且測繪系爭露臺登記面積包括該共同壁部分，使用面積約0.36平方公尺乙節，有新北市中和地政事務所107年10月5日新北中地測字第1074076091號函及所附資料在卷可稽（見本院卷第173至183頁）。而「共同壁」係指相鄰各別所有之建築物所共同使用中心線上構築之牆、柱及樑之構造物，靠系爭露臺側之壁面屬上訴人所有，靠被上訴人建物側之壁面則屬被上訴人所有。再依建築技術規則建築設計施工編第1條第17款規定（67年版），露臺之定義為：「直上方無任何遮蓋物之平臺稱為露臺」，陽台之定義則為：「直上方有遮蓋物者稱為陽台」，經登記範圍內之系爭露臺其垂直上方，除3樓以上有各樓層自有之陽台外，仍留有未遮蓋物之部分，亦即系爭露臺上方兼具「天井」之通風採光功能，而「露臺」依登記行為時建物所有權第一次登記法令補充規定第28點及81年訂頒之建物所有權第一次登記法令補充規定第12點規定，「露臺」得以附屬建物申辦登記（見原審卷第138、139頁），另「陽台」，依原建築物測量辦法第20條，亦得以其外緣為界，辦理附屬建物測量，再據此辦理建物登記，可知「露臺」、「陽台」均可辦理附屬建物登記而為專有部分，「天井」則否，故上訴人雖不能對3樓以上樓層阻礙其通風採光，但就經登記範圍內之系爭露臺，仍得基於專有權利而排除他人之侵害。
⑷被上訴人就「系爭函文」已提起行政訴訟，經臺北高等行政
法院107年度判字第189號判決駁回被上訴人之請求後，被上訴人不服提起上訴，嗣經最高行政法院107年度判字第189號判決廢棄發回臺北高等行政法院審理中（見本院卷第67至76頁），「系爭函文」將來是否經撤銷而失其效力，尚屬未定，且被上訴人並未針對「地政機關准許系爭露臺辦理附屬建物登記」部分提起行政救濟，亦不因此而直接推翻系爭露臺已辦畢附屬建物登記之推定效力，況本院審認後，認定系爭露臺得辦理附屬建物登記，但權利行使範圍僅限於經登記範圍內之系爭露臺而已，不得妨礙上方3樓以上之通風、採光，已見前述，是被上訴人據此主張系爭露臺並非上訴人專有部分云云，尚無可採。
㈢上訴人請求被上訴人拆除系爭設備並將C部分牆面開口填平
貼上磁磚，有無理由？⒈系爭露臺既屬上訴人所有之專有部分，且與被上訴人建物相
鄰之牆壁為共同壁，，靠系爭露臺側之壁面為上訴人所有，系爭設備非設於3樓陽台上方，而係吊掛在三樓陽台下方之系爭露臺空間內，支架附著於共同壁上（見本院卷第85、20
2、203頁），且被上訴人係違法開窗乙節，均詳見前述，故被上訴人裝設系爭設備，自屬妨礙上訴人對系爭露臺之所有權，上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人拆除系爭設備，並將C部分牆面開口填平貼上磁磚而回復原狀，自屬有據。
⒉被上訴人雖辯稱其因通風採光所需而裝設系爭設備云云（見
本院卷第241頁），然系爭露臺平面屬於上訴人專有部分，被上訴人建物相鄰系爭露臺之牆壁原本即無開窗之設計，均如前述，被上訴人自不能因其主觀上基於通風採光之需求，即擅自開窗並裝設系爭設備，而妨礙上訴人之所有權，是被上訴人此部分辯解，不足為採。
㈣被上訴人請求上訴人將系爭露台之附屬建物登記予以塗銷，
有無理由？系爭露臺既屬上訴人專有部分，而非被上訴人專有或共有部分，則被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人將系爭露台之附屬建物登記予以塗銷，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人就本訴部分，依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人將系爭設備拆除，並將附圖所示C部分牆面開口填平貼上磁磚而回復原狀，自屬正當，應予准許。被上訴人就反訴部分，依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人將系爭露台之附屬建物登記予以塗銷，非屬正當，不應准許。從而原審就本訴及反訴部分，均為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。又本件之本訴及反訴部分，其訴訟標的價額均未逾150萬元，屬於不得上訴第三審之事件，兩造對此並無意見（見本院卷第129頁），均附此敘明。
八、據上論結，本件之本訴及反訴部分，上訴均為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國107年12月6日
民事第二十庭
審判長法官陳雅玲
法官吳燁山法官林俊廷正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年12月7日
書記官鄭淑昀