裁判字號：臺灣高等法院107年聲字第3731號刑事裁定
裁判日期：民國107年12月21日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定107年度聲字第3731號聲請人臺灣高等檢察署檢察官受刑人張雲生上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署107年度執聲字第1799號），本院裁定如下：
主文張雲生犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳年。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人張雲生因詐欺等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請定應執行之刑等語。
二、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」；「數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。」刑法第50條、第53條分別定有明文。次按刑事訴訟法第
370條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」、「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」、「第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。又分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，最高法院105年度台抗字第973號裁定意旨亦同此見解。再數罪併罰之數刑罰有部分縱已執行完畢，於嗣後與他罪合併定執行刑，乃由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑時，其前已執行之有期徒刑部分，應予扣除而已，此種情形仍符合數罪併罰要件，最高法院104年度台抗字第907號裁定意旨復同此。
三、經查：㈠按刑事訴訟法第477條第1項所定，數罪併罰應定其應執行之
刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院裁定之。而所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知罪刑之第一、二審法院而言。又如上訴第二審法院，上訴不合法被駁回，或未及判決即撤回上訴者，因第二審法院未為該案犯罪事實最後之判決，自以原第一審法院為犯罪事實最後判決之法院，最高法院98年度台非字第22號判決同此意旨。受刑人犯如附表編號1、2所示之罪，先後經臺灣士林地方法院及本院判處如附表所示之刑確定，另附表編號3所示之罪則係經臺灣臺北地方法院106年度審易緝字第14號判決判處有期徒刑1年2月，經受刑人提起上訴，迭經本院10
6年度上訴字第1503號判決以受刑人之上訴未敘述具體理由，不合於法律上之程式而駁回上訴，及最高法院107年度台上字第1948號判決以受刑人之上訴理由不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，其上訴為不合法律上之程式而駁回上訴確定等節，有各該判決書附卷可憑，則揆諸前開說明，附表編號3所示之罪之各該上訴審均係以上訴違背法律上之程式，而從程序上判決駁回上訴，並非最後審理事實、諭知罪刑之法院，亦即該案犯罪事實最後判決之法院仍為臺灣臺北地方法院，檢察官聲請書附表編號3誤本院為最後事實審法院，應予更正。惟附表編號2所示之罪其最後事實審即本院106年度上訴字第1568號判決日期為民國106年6月29日，仍為附表所示各罪之犯罪事實最後判決之法院，從而，本件檢察官向本院聲請合併定應執行刑，於程序上仍屬合法，合先敘明。
㈡另受刑人所犯如附表編號1、2所示之罪，業經本院以106年
度聲字第3745號裁定定應執行刑為有期徒刑1年確定，執行期間為106年3月31日至107年3月3日等情，有本院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第30至31頁反面）。受刑人如附表編號3所示之罪，係在如附表編號1所示之罪判決確定前所犯，且尚未執行完畢，則如附表編號1至2所示已先執行之罪，因與如附表編號3所示之罪尚未合併定應執行刑，應僅係於檢察官換發指揮書執行時予以扣除已執行部分，而仍符合數罪併罰要件。又其中附表編號1所示係處得易科罰金之刑，編號2、3所示之罪則係處不得易科罰金、不得易服社會勞動之刑，而有刑法第50條第1項但書之情形，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依第51條規定定其應執行刑。茲受刑人已請求聲請人就如附表所示之罪，聲請合併定應執行刑，有「臺灣臺北地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」1紙在卷足稽（見本院卷第5頁）。茲檢察官向附表犯罪事實最後判決（即本院106年度上訴字第1568號）之本院聲請定其應執行之刑，本院審核認除附表：㈠編號1、2備註欄應補充「臺灣高院106年度聲字第3745號裁定應執行有期徒刑1年」；㈡編號2之犯罪日期欄應更正為「104/07/30」；㈢編號3之最後事實審「法院」、「案號」、「判決日期」欄應分別更正為「臺北地院」、「106年度審易緝字第14號」、「106/04/28」外，並無不當，應予准許。惟參照前揭說明，本院定應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1至3所示之罪宣告刑之總和，亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1、2所示之罪所定之應執行刑與編號3所示之罪所定之宣告刑之總和2年2月，並審酌受刑人犯罪之次數、情節、罪質、所犯數罪整體之非難評價，定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、刑法第50條第2項，裁定如主文。
中華民國107年12月21日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官黃翰義法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官林廷佳中華民國107年12月22日