裁判字號：臺灣高等法院107年抗字第2065號刑事裁定
裁判日期：民國107年12月21日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定107年度抗字第2065號抗告人即受刑人 張文耀 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國107年11月14日裁定（107年度聲字第4643號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人張文耀因竊盜等罪，先後經判決確定如原裁定附表所示。其中得易科罰金之罪（附表編號5至7、9）與其餘不得易科罰金之罪，合於刑法第50條第1項但書之規定，惟抗告人已請求檢察官聲請定其應執行刑，此有民國107年10月29日定刑聲請切結書可查，茲檢察官聲請定其應執行之刑，經核尚無不合，自應予准許。爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第50條第1項但書、第2項，裁定應執行有期徒刑三年八月等語。
二、抗告意旨略以：數罪併罰有二裁判以上定應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬於自由裁量事項，然仍應受內部界限、外部界限之拘束。新法實施以來，各法院中定應執行刑之例，如販賣毒品案例之被告販賣毒品5次，宣告刑合計七十五年，定應執行刑為十八年；另如犯強盜案件6次，合計宣告刑三十年，定應執行刑為六年六月；或如本院100年度上易字第1592號判決，犯結夥三人以上竊盜罪21次，刑度合計為十一年十一月，應執行有期徒刑三年，僅約宣告刑之四分之一；又如臺灣桃園地方法院100年度易字第866號判決，犯加重竊盜罪共59次，合計宣告刑四十九年八月，定應執行刑為八年，僅為宣告刑之六分之一；再如105年度訴字第525號案件，犯販賣第二級毒品等16罪，宣告刑合計三十一年，定應執行刑為七年六月，僅為宣告刑之四分之一。可見原審所定之執行刑之比例較前述案件均重，對抗告人而言顯不公平，亦與比例原則不符，請撤銷原裁定，另參考上例，並考量抗告人犯後態度良好，有悔改誠意，且所犯各案影響社會治安程度細微，另為適法之裁量云云。
三、經查：㈠按判決確定前犯數罪者，應併合處罰之；數罪併罰，宣告多
數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年；又數罪併罰有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行刑；刑法第50條、第53條、第51條第5款分別定有明文。次按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號裁判要旨參照）。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例參照）。
㈡抗告人所犯如原裁定附表所示各罪，先後經臺灣新北地方法
院、臺灣桃園地方法院判決確定在案，此有各該判決、抗告人之全國前案紀錄表在卷可稽，嗣經抗告人請求檢察官聲請定其應執行之刑，原審法院經審核卷證結果，認其聲請為正當，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款等規定，裁定其應執行刑為有期徒刑三年八月。其所定應執行刑分別係各宣告刑中刑期最長之有期徒刑九月以上，各刑合併之有期徒刑五年六月（其中原裁定附表編號1至7定其應執行刑有期徒刑二年四月、原裁定附表編號10至11定其應執行刑有期徒刑九月，分別獲減有期徒刑一年、五月之利益）以下之範圍內，經核並未逾越刑法第51條第5款之界限，且符合量刑裁量之外部性界限及內部性界限，亦無明顯過重而違背比例原則或公平正義之情形，核無違誤。至抗告意旨所舉其他個案，其情節不同，所為刑罰之量定自屬有別，尚難比附援引，執為原裁定有何違誤之論據。至抗告人犯罪後之態度，要係原確定判決量刑時所審酌之情狀，尚非屬判決確定後定應執行刑法院所應審酌考量之事項，抗告人執為抗告理由，應屬誤會。是抗告意旨係就原審定應執行刑裁量權之適法行使，徒憑己意而為指摘，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國107年12月21日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官楊皓清法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官謝雪紅中華民國107年12月21日