裁判字號： 臺灣 苗栗地方法院111年訴字第17號刑事判決
裁判日期：民國112年08月08日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣苗栗地方法院刑事判決111年度訴字第17號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告賴俊宥選任辯護人羅健瑋律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第4978號），本院判決如下：
主文賴俊宥販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰伍拾小時之義務勞務。
扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬之；扣案如附表編號2所示之物沒收。
犯罪事實
一、 洪綦 亨(通緝中，另行審結)、賴俊宥均知悉知四氫大麻酚係屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，且為藥事法第22條第1項第1款所列管之禁藥，依法不得持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣含有第二級毒品及管制藥品四氫大麻酚成分之電子菸油（下稱大麻電子菸油）之犯意聯絡，由 洪綦亨 負責找客源、賴俊宥負責找貨源並取貨，待交付毒品收取價金後，再交回給毒品上游每支大麻電子菸油新臺幣（下同）3,500元，以賺取中間差價。經苗栗縣警察局刑事警察大隊員警於110年7月29日執行網路巡邏勤務時，洪綦亨主動先以社群軟體臉書暱稱「洪綦亨」傳送Messenger私訊，詢問員警是否需要大麻電子菸油，員警便喬裝買家與其互換通訊軟體Telegram之ID，洪綦亨便以Telegram與員警討論購買大麻電子菸油之價格、數量、地點等交易細節，談妥以9萬元之價格交易大麻電子菸油20支，並約定在苗栗縣○○市○○路000號「天璽星光大道音樂館」(下稱星光大道)附近交易。嗣洪綦亨將上開交易細節回報給賴俊宥知悉，賴俊宥同意此次交易後，先於110年7月29日15時許，乘坐洪綦亨所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，前往臺中市○○區○○路0段000號市政101大樓向 詹閔智 拿取大麻電子菸油20支，於同日16時許，搭乘前開車輛至星光大道進行交易時，當場為警逮捕而販賣第二級毒品未遂，並經洪綦亨、賴俊宥同意搜索後，扣得大麻電子菸油20支、電子煙霧化器2支、作為毒品交易聯繫之用之iPhone11手機2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）等物，而查獲上情。
二、案經臺灣苗栗地方檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局調查後移送該署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用被告賴俊宥以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審判程序對當事人提示並告以要旨，檢察官、被告賴俊宥及辯護人均未就其證據能力聲明異議（見本院卷一第108頁，本院卷二第62至67頁），應認已獲一致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，不論該等傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，依同法第159條之5第1項規定，均得作為證據。至以下認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為本案證據使用。'
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告賴俊宥於警詢、偵訊及本院審理時
坦承不諱（見偵卷第81至92、212至214、293至300頁，本院卷二第68至71頁），核與證人即共同被告 洪綦享 於警詢及偵訊中證述情節相符(見偵卷第29至38、209至211頁)，並有苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告賴俊宥與被告洪綦亨通訊軟體之對話紀錄、苗栗縣警察局苗栗分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、衛生福利部草屯療養院鑑驗書（草療鑑字第1100800071號）各1份，員警與被告洪綦亨使用通訊軟體之對話紀錄2份、刑案蒐證照片12張及毒品檢驗照片4張在卷可參(見偵卷第39至42、45、47至77、143至161、163、187、189、229至235頁)，另有大麻電子菸油20支及iPhone11手機2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）扣案可資佐證，足證被告賴俊宥之自白與事實相符，應堪採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意
圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。查被告洪綦亨於偵訊時供稱：賴俊宥以3,500元買入，我以4,000元至4,500元賣出等語（見偵卷第210頁），足徵被告賴俊宥與洪綦亨主觀上確有營利之意圖。
㈢綜上，本案事證明確，被告賴俊宥犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按明知為禁藥而販賣者，藥事法第83條定有處罰明文，故行
為人明知為禁藥即四氫大麻酚而販賣予他人者，除成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金；而藥事法第83條第1項販賣禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金。則就販賣第二級毒品罪與販賣禁藥罪間，毒品危害防制條例第4條第2項之罪之法定本刑，顯較藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重，根據上開說明，就被告賴俊宥販賣大麻電子菸油之行為，應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷。
㈡按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪
或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院93年度台上字第1159號判決、100年度台上字第4498號判決、85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。經查：被告洪綦亨在臉書中主動向員警詢問是否需要大麻電子菸油，經警方喬裝買家與被告聯繫交易，被告賴俊宥與洪綦亨抵達約定地點進行交易時，因員警並無買受毒品之真意，實際上不能真正完成交易，被告賴俊宥應屬已著手於販賣行為而未遂。
㈢核被告賴俊宥所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2
項之販賣第二級毒品未遂罪。被告賴俊宥販賣第二級毒品前持有該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣刑之減輕：
1.被告賴俊宥已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟佯裝買家之警員自始並無向被告賴俊宥與洪綦亨購毒之真意，而未生交易成功之既遂結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源減輕或免除其刑之規定，所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出本案毒品來源之對向性正犯（如毒品之來源或上游），或本案與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者（最高法院111年度台上字第5312號判決意旨參照）。被告賴俊宥為警查獲後，已陳明其所持有之大麻電子菸油來源係詹閔智（見偵卷第293至300頁），經警偵辦後查獲詹閔智為販賣毒品予被告賴俊宥之人乙節，有苗栗縣警察局偵查報告、詹閔智之起訴書、判決書各1份在卷可佐（見偵卷第287頁，本院卷二第7至51頁），足認被告賴俊宥已供出其毒品來源，並因其供述而查獲其他正犯，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，被告賴俊宥於偵查及審判中均自白本案販賣第二級毒品未遂犯行，應依上開規定減輕其刑。被告賴俊宥因有上開刑之減輕事由，應依法遞減輕其刑。㈤爰審酌被告賴俊宥前無犯罪科刑紀錄，此有臺灣高等法院被
告前案紀錄表1份在卷可參，素行尚可，其竟漠視法律規定及國家嚴厲查禁毒品之政策，犯下本案犯行，且與被告洪綦亨攜帶前往交易之大麻電子菸油數量達20支，對國民身心健康及社會秩序危害非輕，所為實不足取，兼衡被告賴俊宥於偵查及審理中坦承犯行，犯後積極配合員警供出並查獲其毒品上游，已足見其悔改之心，暨被告賴俊宥於本院審理中自 陳智識 程度為高職畢業、從事服務業、月收入3萬8千元、須扶養祖父母、與女友同住之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭臺
灣高等法院被告前案紀錄表可參，其因一時失慮，觸犯刑章
，於犯後坦承犯行，已見悔悟，經此偵審程序及罪刑宣告之教訓，理當知所警惕，應無再犯之虞，本院因認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年，以勵自新。並為確保被告能記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，本院認仍有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供150小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。倘被告有違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。
㈦沒收：
1.扣案大麻電子菸油20支(含有第二級毒品四氫大麻酚)，係經查獲之第二級毒品，有上開衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可參，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收銷燬之。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
2.按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之iPhone11手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告賴俊宥所有與毒品上游及被告洪綦享聯絡以遂行販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告賴俊宥於本院審理時供述明確（本院卷二第66頁），不問屬於被告賴俊宥與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
3.另被告洪綦亨所有之iPhone11手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)，係供被告洪綦亨所有與被告賴俊宥聯絡以遂行販賣第二級毒品犯行所用之物，應於被告洪綦亨所犯罪刑
主文項下宣告沒收。另扣案之電子煙霧化器2支，尚無證據證明與被告賴俊宥本案犯行有關，且非違禁物，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉偉誠、蔡明峰提起公訴，檢察官楊岳都到庭執行職務。
中華民國112年8月8日
刑事第三庭審判長法官羅貞元
法官申惟中
法官郭世顏以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官呂彧中華民國112年8月8日附表：
編號扣案物品及數量備註1大麻電子菸油20支含四氫大麻酚成分2iPhone11手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）被告賴俊宥所有