裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第2063號刑事判決
裁判日期：民國110年03月23日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴字第2063號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告吳明毅上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵緝字第260、261號），本院判決如下：
主文吳明毅明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月；扣案如附表所示之物，沒收之。
犯罪事實
一、吳明毅明知4-甲基甲基卡西酮、 芬納西泮 係經行政院明令公告之管制藥品，未經核准擅自製造者，即屬藥事法第20條第1款所稱之偽藥，且係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及芬納西泮之犯意，於民國108年4月1日0時許，在 楊彥婷 位在臺中市○○區○○○路之租屋處，將摻有4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮粉末之彩色條紋小惡魔圖樣包裝咖啡包1包，提供予楊彥婷，供楊彥婷以開水沖泡後飲用，以此方式無償轉讓4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮予楊彥婷。 嗣楊彥婷 與吳明毅駕駛牌照號碼6882-P9號自小客車，於108年4月1日13時15分許，在臺中市沙鹿區古月東巷與古月東巷15弄交岔路口，因違規停車為警盤查，經警徵得楊彥婷之同意後，當場在楊彥婷之黑色背包內搜索扣得吳明毅所有、暫放於該背包內之如附表所示之毒咖啡包4包。
二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，被告吳明毅、檢察官於本院言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，且本院審酌前開證據作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告吳明毅於本院審理時坦白承認（見本院卷第69至70頁），核與證人楊彥婷於警詢證述（見臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第22476號卷《下稱偵一卷》第13至21頁、第24至25頁）、偵訊時證述（見偵一卷第27至31頁）相符。且員警於108年4月1日14時40分許採取證人楊彥婷之尿液，經送檢驗結果檢出4-甲基甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮代謝物等情，有臺中市政府警察局清水分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（見偵一卷第65頁）、法務部調查局108年6月19日調科壹字第10803201330號鑑定書（見偵一卷第45頁）附卷可稽。另員警於上開時、地盤查被告與證人楊彥婷，嗣徵得證人楊彥婷之同意後，自證人楊彥婷之黑色背包內搜索扣得如附表所示之咖啡包，經送鑑驗結果，其中彩色條紋小惡魔圖樣包裝咖啡包內含淡黃色粉末，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量芬納西泮成分；其中迷彩包裝咖啡包內含紫色粉末，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量硝甲西泮成份等情，有員警職務報告（見偵一卷第7至9頁）、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵一卷第51頁、第53至61頁）、搜索現場及扣案物相片（見偵一卷第67至74頁）、衛生福利部草屯療養院109年4月16日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵一卷第47頁）、衛生福利部草屯療養院109年4月30日草療鑑字第1080400173號鑑驗書（見偵一卷第49頁）在卷及上開咖啡包扣案可查，且被告於本院審理時亦供認扣案咖啡包係其所有，供轉讓予楊彥婷施用所餘（見本院卷第69至70頁）。綜上，足徵被告自白核與事實相符。本件犯罪事證已臻明確，被告前開犯 行洵 堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、按4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦屬管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。經查，證人楊彥婷於偵訊時證稱被告請其施用者係1包咖啡包，有小惡魔圖樣，與包包內查獲咖啡包相同等語（見偵一卷第29頁），且扣案如附表所示咖啡包，均以類似咖啡隨身包袋包裝，並無藥品品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，外觀上顯然可得知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，復無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），是應為國內違法製造之偽藥無誤。又摻有上開偽藥成分之咖啡包為我國近年來查緝實務所常見，且咖啡包未如海洛因、甲基安非他命等類毒品高價，其內亦常混用多種毒品或管制藥品以達上癮效果，擴散氾濫性極高，屬非依法律不得轉讓之違禁物，迭經電視新聞、報章雜誌及網際網路等大眾傳播媒體多所披露，政府亦極力宣導，則被告吳明毅為智識正常之成年人，其對於所轉讓之含有上開偽藥成分之咖啡包係屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，及在國內違法製造之偽藥，不得非法轉讓乙節，應屬明知。
二、被告行為後，毒品危害防制條例第9條於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行，增訂該條第3項規定「犯前5條之罪（包括同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」。則就本案被告轉讓予證人楊彥婷之混合摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮成分之咖啡包，係混合二種以上，且屬相同級別者。依被告行為時之毒品危害防制條例之規定，無庸加重其刑，依修正後毒品危害防制條例第9條第3項之規定，則需依轉讓第三級毒品之法定刑加重其刑至二分之一，是經比較新舊法結果，新法並未較有利被告，應適用行為時法律（即無加重其刑規定）。次按毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，其法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑，為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，嗣於104年12月2日修正公布施行，其法定本刑提高為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」。職是，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上（按行政院98年11月20日修正「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第1項第3款規定轉讓第三級毒品淨重20公克以上者，加重其刑至二分之一），或成年人對未成年人、懷胎婦女為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，依各該規定加重處罰後，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。
三、是核被告所為，係違反藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。又因卷內並無證據證明被告基於轉讓而持有之第三級毒品已達純質淨重達20公克以上，持有部分自均不成罪，即無高度之轉讓行為吸收低度之持有行為問題，附此敘明。
四、爰審酌被告明知非法製造之管制藥品、毒品對人體健康造成戕害，竟無視國家杜絕犯罪之禁令，無償轉讓偽藥即第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮予他人，助長濫用偽藥成癮之惡習，戕害他人身心健康，惟所轉讓之數量不多，情節尚輕，並參酌被告自稱之家庭生活狀況（見本院卷第71頁）及犯後終能坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收部分：扣案如附表所示之咖啡包，均係第三級毒品，應認係違禁物。又按轉讓而被查獲，被告轉讓後剩餘之愷他命，係供實行轉讓犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項規定（最高法院100年4月19日100年度第3次刑事庭會議決議要旨參照）。被告於本院審理時供認：扣案咖啡包原本放在伊車上，伊至楊彥婷住處，有帶下去泡給楊彥婷喝等語（見本院卷第70頁）。是扣案如附表所示之第三級毒品係被告轉讓後所剩餘之違禁物，揆諸上開說明，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項，判決如
主文。本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官張添興到庭執行職務。
中華民國110年3月23日
刑事第十六庭審判長法官李宜娟
法官洪瑞隆法官林德鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉家汝中華民國110年3月25日附表┌──┬───────────┬────────────────────┐│編號│扣案物│檢出成分│├──┼───────────┼────────────────────┤│1│彩色條紋小惡魔圖樣包裝│⑴經抽驗其中1包，檢出第三級毒品4-甲基甲│││咖啡包3包│基卡西酮、微量芬納西泮。││││⑵推估檢驗前總淨重32.0957公克，4-甲基甲││││基卡西酮總純質淨重0.5135公克。│├──┼───────────┼────────────────────┤│2│迷彩包裝咖啡包1包│⑴經檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量││││硝甲西泮。││││⑵送驗淨重6.2616公克，驗餘淨重4.0484公克│└──┴───────────┴────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。