裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上字第435號民事判決
裁判日期：民國89年08月29日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十八年度上字第四三五號Ｊ
上訴人乙○○訴訟代理人劉炯意律師被上訴人丙○○訴訟代理人劉榮村律師被上訴人甲○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於臺灣嘉義地方法院中華民國八十八年八月二十四日第一審判決（八十六年度訴字第七一四號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人丙○○、甲○○應將坐落嘉義市○○段第九七九地號土地上，如嘉義市地政事務所民國（下同）八十六年十二月二十九日嘉市地丈字第五八二號複丈成果圖，編號２部分面積一六九平方公尺建物拆除，並將土地交還上訴人。被上訴人丙○○應將編號３部分面積十平方公尺之車棚拆除，並將土地交還上訴人。
（三）被上訴人丙○○應給付上訴人新台幣（下同）五十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（四）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）民事訴訟法第二百七十九條所謂之自認，係指當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認而言。若是對於他造主張之事實於言詞辯論時不爭執者，則為同法第二百八十條之擬制自認，合先說明。系爭如附表編號２部分面積一六九平方公尺建物（以下簡稱系爭建物）為上訴人祖母丁○所建，嗣丁○去世後由兩造繼承，因上訴人向訴訟代理人陳稱其姐甲○○早已拋棄權利，故起訴時未以甲○○為被告，該建物因繼承關係而為丙○○所有，亦與實情相符；上訴人起訴狀並非稱系爭建物為丙○○出資興建，故不得以該起訴狀所稱，而認係自認。又八十七年一月十三日原審勘驗現場當天，上訴人之代理人戊○○小姐，對系爭建物由何人所建表示並不清楚，且本件是請求拆屋還地，故對被上訴人所稱是伊出資興建乙事，表示沒有意見，惟此表示尚未構成自認，至是否為擬制自認亦有爭執。又上訴人於八十七年一月二十三日所為之調處，上訴人因不滿調處會議紀錄，故拒絕簽名，因此該會議紀錄內容是否為上訴人之意思尚有待斟酌；縱使上訴人曾表示：「‧‧‧本案乙○○之父與丙○○為親兄弟親屬關係‧‧，故本筆土地之所有權人與房屋所有權人係直系親屬關係‧‧」等語，然亦未表示系爭建物為被上訴人丙○○所建，又上訴人與丙○○為旁系血親關係，而與丁○是直系血親關係，如依字義解釋，上訴人乃應指係丁○所建。本件除上述之記載外，兩造就該建物為何人所興建爭執激烈。綜上所述，上訴人絕非自認該建物是被上訴人所建，如鈞院仍認上訴人已為自認，則上訴人在此撤銷自認之意思表示，因系爭建物興建時，於訴訟中，被上訴人主張由其所建，上訴人乃於八十七年三月九日親自出庭說明興建過程，故上訴人之代理人於三月九日前之陳述如有錯誤，上訴人本人亦予以更正。又兩造皆承認系爭建物各使用一半迄今，已近七十年，故如係被上訴人出資興建，則於上訴人五十五年間搬家後，為何被上訴人不敢收回自用，由此事實應可証明，系爭建物為兩造共有。
（二）證人己○○為00年出生，於系爭建物興建時，其或未出生，或為幼齡兒童，對於系爭建物興建過程應屬不知；且其證述該建物為兩造共用，是聽被上訴人母親所言，為被上訴人出資興建的云云；並非其本身所知悉，而係傳聞而來，應無證據能力。又證人庚○○於訊問當時已是老年痴呆，原審亦記明其反應遲鈍，且其證述房子建好後，上訴人父親未住在那裡，亦與兩造自認之事實不符；故其之證稱無證據能力，應可肯認。再者，縱使系爭建物為被上訴人所建，則其有權占有之法律關係，應由被上訴人舉證證明之，惟被上訴人並未舉證說明。
（三）退萬步言之，兩造間縱使有使用借貸之關係，且未定有借貸之期限，然依民法第四百七十條之規定，應於依借貨之目的使用完畢時返還之，但經過相當時期可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。而本件被上訴人丙○○已於八十二年六月二十一日在系爭土地附近購買二棟建物，面積分別為一八○．四四平方公尺及一七三．二八平方公尺，被上訴人已自有屬己之土地及建物，當已無再使用系爭土地建物之必要；故可認為使用目的已完畢。又系爭建物已老舊，且經過多次翻修，如屋頂、樑柱皆換成鐵皮及鋼骨，如被上訴人未加以翻修，則系爭建物應已破損不堪使用，故其使用目的亦已完成。被上訴人違反自然法則，將建物翻修而勉以使用至今，依民法第一百零一條之規定，因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻止其條件之成就者，視為條件已成就；因被上訴人一再翻修，阻止該建物自然毀壞，而不願拆屋還地，顯以不正當行為阻止條件之成就，自應視為該建物已毀壞，使用目的完畢。另最高法院八十六年度台上字第二五五二號民事判決謂：「使用借貸未定有期限而定有使用之目的者，應於其借貸目的使用完畢時返還之，但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求，民法第四百七十條第一項後段規定甚明。準此，借用房屋供居住之用，法院應就借用目的，經過期間及借用人之經濟狀況、目前有無再使用該房屋之必要等一切情狀加以審酌，以定期使用目的是否已完畢，不能一概認以須俟房屋不堪使用，始謂依借貸目的已使用完畢」；由上述判決，參之系爭建物如不翻修應已自然毀損，且被上訴人亦於八十二年間在附近購置二棟建物供自己居住種種客觀事實判斷，其使用目的亦已完畢。
（四）又使用借貸未定期限者，借用人應於依借貸之目的使用完畢；此際，於依借貸之目的使用完畢之時，使用借貸關係終了；斯時起，使用借貸關係歸於消滅；此與借用人是否已受返還之請求無關。蓋此種情形，與同條第一項但書以及同條第二項所定情形，需經貸與人請求返還時，借貸關係始行終了者不同。故借用人於依借貸之目的使用完畢時，倘未返還借用物，仍繼續占用時，即屬無法律原因而受有利益，貸與人如因此受有損害者，非不得請求返還其利益；故縱使兩造間為使用借貸之關係，則被上訴人丙○○於八十二年六月二十一日購買兩棟建物時，借貸之目的應認已使用完畢，被上訴人丙○○自該時起占有土地，亦屬不當得利，故上訴人請求不當得利之損害，亦無不合。
（五）被上訴人丙○○於另件地上權民事事件中，一再主張其依時效取得地上權；惟按依時效取得地上權，其本質為無權占有，如兩造間有使用借貸關係，即無時效取得地上權之問題；由此可證被上訴人丙○○於該民事事件已自認為無權占有。且被上訴人丙○○一再表示兩造間並非使用借貸關係，此可由前揭地上權民事事件中，被上訴人丙○○之所提之三審上訴狀一再主張可確知兩造間並無使用借貸之關係，因之被上訴人上述之主張應為自認。依民事訴訟法二百七十九條第一項之規定上訴人自無須舉證。
（六）再者，縱使兩造建屋之時有使用借貸之關係，但上訴人曾提出被上訴人丙○○於八十二年間曾在系爭土地附近購買二棟透天建物之證據，足以證明被上訴人丙○○已無使用系爭房屋之必要。雖被上訴人丙○○辯稱：系爭建物為其孫兒所買而信託登記在其名下，如今已移轉登記給其孫兒云云；惟被上訴人丙○○係在上訴人起訴請求拆屋還地，且提出此抗辯後，始急於移轉所有權，洵為此地無銀三百兩。況被上訴人丙○○年紀已大，採信託登記，風險極高，日後可能列為遺產，衡情不可能是受託登記。故該二棟建物應為被上訴人丙○○所有；其既有兩棟別墅，早有安身立命之處，何須一再整修其殘破之建物？而欲占有系爭土地（系爭土地面臨嘉義公園，為嘉義市之高級住宅區），其做法顯非可採。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提土地及建物之登記簿謄本各二紙、最高法院八十九年度台上字第一六一三號民事裁定及本院八十七年度台上字第四六九號民事判決影本各一份為證；並聲請訊問証人辛○○。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人丙○○部分：
一、聲明：求為判決：
（一）駁回上訴及假執行之聲請。
（二）如受不利之判決，被上訴人願供擔保請准宣告免予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人於原審起訴時，係主張被上訴人所有建物在系爭地上乃無權占用系爭土地迄今，祇得依民法第七百六十七條之規定請求拆屋還地；並以無權占用土地為由，依不當得利法則請求相當租金之損害金。嗣上訴人本人於原審八十七年三月九日言詞辯論期日到庭主張系爭建物為其祖母葉丁○所建，並舉其母壬○○○為證；迨八十八年一月十一日上訴人始提出準備書狀主張系爭建物為葉丁○以家長之威權興建，應為無權占有，因葉丁○已仙逝，故由兩造繼承，並追加其姊甲○○為共同被告。復於八十八年七月二十三日提出之辯論狀，主張退一步言，縱使癸○○同意葉丁○在系爭地上建屋，其間之法律關係為使用借貸，惟該法律關係乃存於癸○○與葉丁○間，非存於兩造之間，被上訴人亦屬無權占有；又癸○○同意葉丁○使用借貸目的亦於葉丁○仙逝而告完畢等語。最後上訴人於八十八年九月十六日在鈞院提出上訴狀時又主張退萬步言，兩造間縱使有使用借貸關係，且未定有期限，依民法四百七十條之規定，應於借貸目的使用完畢時返還，本件由下列事實可證使用完畢云云。可知上訴人於起訴時係主張被上訴人無權占有，而依民法第七百六十七條之規定行使物上請求權無疑；嗣又主張系爭房屋為葉丁○所建，房屋為兩造及其姊所繼承，並以被上訴人及其姊為被告，復以葉丁○已仙逝，使用借貸已消滅，惟上訴人仍係主張使用借貸已經消滅為原因請求繼承人拆屋交地；迨上訴後，卻又主張縱使兩造有使用借貸關係，亦已因使用完畢，依民法第四百七十條規定，亦應交還。
（二）按物之所有人本於所有權之效用，對無權占有其所有物者請求返還所有物，與物之貸與人基於使用借貸關係，對於借用其物者請求返還借用物之訴，兩者之法律關係亦即訴訟標的並非同一，不能謂為同一之訴。基此說明，原審上訴人先則主張本於所有權之效用即物上請求權，次則主張為使用借貸關係，後者顯係訴之變更或追加。原審被上訴人於八十八年七月二十三日辯論要旨狀已表示不同意上訴人訴之變更或追加；雖原判決就此並未論及，但依民事訴訟法第二
百五十五條第一項前段之規定，其變更或追加自不合法。況上訴人於二審主張如兩造有使用借貸關係，亦已因借貸目的使用完畢而消滅，亦屬基於另一兩造間直接存在之癸○○同意被上訴人蓋建系爭建物之原因事實而為主張，與第一審所為借貸關係係因癸○○同意葉丁○使用並不相同，自係上訴二審後獨立主張之另一法律關係。基於上述之說明，上訴人於鈞院為訴之追加，被上訴人礙難同意。依民事訴訟法第四百四十六條第一項前段之規定，此部分之訴即不合法，就此部分即無為實體認定之必要。
（三）本件原審判決依據上訴人於起訴時在起訴狀內已明確表示：被告（即被上訴人丙○○）所有建物，並無權占用系爭土地迄今等語，而被上訴人據上訴人上開陳述於原審法院八十七年一月十三日勘驗現場時陳稱：在日據時代所建，是被告出資所建等語；且上訴人之委任訴訟代理人當場亦表示：沒有意見等語；後上訴人於八十七年二月十三日具狀時仍主張引用八十六年十二月九日起訴狀等語。上訴人主張之前開事實經被上訴人丙○○引用後，即生訴訟上自認之效力，在未依法撤銷前，自不得否認其效力。換言之，即應認系爭建物係被上訴人丙○○所建及現為其所有。況該系爭建物確係由被上訴人丙○○所建之情，業據證人己○○、庚○○證述屬實，其中證人己○○證稱：這房子是建於日據時代，我有聽過被告之媽媽丁○說該房子是丙○○出資興建的等語；而證人庚○○證稱：丙○○所建，我住在附近，但常去他家，非其母親所建，葉母親曾向我提過此事等語；況上訴人於訴訟外之八十七年一月二十三日在嘉義市地政事務所與被上訴人調處時亦稱：本案乙○○之父與丙○○為親兄弟為親屬關係，故本筆土地之所有權人與房屋所有權人係直系親屬關係，為同一家人，應無以地上權之意思所占有等語；有被上訴人丙○○所提嘉義市地政事務所八十七年三月二十四日八七嘉市地一字第二二七一號函所附調處紀錄影本一件在卷可參。從而原判決認定上訴人已自認，並非不可能或顯然不實。
（四）上訴人於起訴狀內主張上開事實既經被上訴人引用，而上訴人在法官前表示無意見，復以訴狀再次引用起訴狀之主張，撥諸前揭法文之規定，上訴人就系爭建物為上訴人所建之事實，顯已合法自認，自生自認之效力，殆無疑義。且上訴人所為係屬民事訴訟法第二百七十九條第一項之自認，而非同法第二百八十條第一項所指之視同自認。上訴人陳述未構成自認，且是否為擬制自認亦有爭執云云，空言徒托，要非可取。添
（五）又於八十七年一月二十三日之調處會議紀錄內，上訴人表示：本案乙○○之父與丙○○為親兄弟親屬關係，且本筆土地原係乙○○之母等三人共有，持分各三分之一，故本筆土地之所有權人與房屋所有權人係直系親屬關係，為同一家人，應無以地上權意思占有云云；考其真意為土地所有權人由上訴人乙○○之父輾轉移轉為上訴人乙○○單獨所有，至房屋所有權人為與前述之上訴人乙○○之父有兄弟關係之被上訴人丙○○，彼此間有親密之親屬關係；蓋該段文句內之主體為上訴人乙○○與被上訴人丙○○二人，並無他人，更扯不上祖母葉丁○。至記載為「直系」血親關係，不過係強調二人間為同一家人之親密親屬關係而已，可能地政人員一時誤植有以致之，不能以有「直系」二字即指係葉丁○所建。上訴人此項主張，顯屬節外生枝，不足採信。添
（六）按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而自認者，始得為之；民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文。本件上訴人於上訴狀內主張撤銷自認，其所持理由無非以：上訴人於原審八十七年三月九日親自出庭說明興建過程，故代理人於同年三月九日陳述錯誤已予以更正；系爭建物二造各使用一半，如被上訴人出資興建為何不敢收回自用等語。惟查上訴人於起訴之初，即在起訴狀內承認房屋為被上訴人所有；至原審辯論終結為止，不曾撤銷此項自認；自無出於錯誤可言。上訴人到庭陳稱：房屋係阿公、阿媽蓋的云云，與其母壬○○○所稱：係婆婆葉丁○蓋的等語，亦不盡相符。足見其所言仍片面之詞，不能證明與事實相符。又其陳述並非對其代理人陳述時當場在場即時撤銷或更正，更無民事訴訟法第七十二條規定之適用。此外，上訴人並未提出相當確實之證據，以證明房屋非被上訴人所建，則如何證明其
自認非真正。從而，其撤銷顯與上揭法文不符，自非法之所許。添
（七）系爭建物興建時即二十二年間左右，系爭土地之所有權人係上訴人之父癸○○，時年約十四歲左右，尚屬未成年，其法定代理人為上訴人祖母葉丁○。嗣系爭建物興建完成後，上訴人之祖母葉丁○、父親癸○○及被上訴人即遷入居住，且癸○○於成年後仍繼續居住迄其於三十八年四月二日死亡時為止，有上訴人於原審提出之戶籍謄本及土地登記謄本各一件與被上訴人所提出戶籍謄本一件為證，復為兩造所不爭；則衡諸常情，茍土地所有權人癸○○之法定代理人即葉丁○未同意被上訴人建屋，豈有於建屋完工後，即遷入居住之理？又如非確有同意由被上訴人在系爭土地上建屋，則癸○○於成年後，何以能繼續居住上開房屋直至其死亡時止？況葉丁○亦居住至六十三年八月十三日去世時止；再參以彼等均屬母子至親，而被上訴人所建房屋又係供彼等母子共同居住，葉丁○同意被上訴人建築房屋，應屬常情，而不違背經驗法則及論理法則以觀，被上訴人抗辯其在系爭土地上建屋有得所有權人同意，實符事實，堪以採信。上訴人主張應僅係怠於行使權利，並非癸○○同意建物起造等語，乃空言無憑且與常情有悖，要無足採。添
（八）由上所述，本件被上訴人建屋時與訴外人癸○○間應成立使用借貸契約，要無疑問。再者，貸與人死亡，並非使用借貸契約消滅或終止之原因；而繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利義務；此觀民法第四百七十條、第四百七十二條、第一千一百四十八條之規定自明。又繼承乃係概括之承繼被
繼承人之一切權利義務，包括契約之當事人地位，與特定繼受人只繼受權利者不同，不得類比；是上訴人主張貸與人死亡，使用借貸關係即為終止，兩造間未再立借貸契約，被上訴人自屬無權占有，及上訴人為繼承人，並不當然繼受前手債權債務關係云云，顯無理由。至於上訴人引用最高法院五十九年台上字第二四九號判例及同院七十二年台上字第三五八七號判決，均係在說明特定繼受人僅繼受土地之所有權，並不當然繼受前手債權債務關係；與本件上訴人係繼承人為概括繼受人不同，自無適用之餘地。從而，上訴人之父癸○○死亡後，上訴人自應繼受前開使用借貸契約。添
（九）另本件被上訴人既係借地建屋居住使用，且未定有期限，則依借貸之目的觀之，應至系爭房屋損毀至不堪使用為止，始有返還之義務；觀之民法第四百七十
條第一項之規定甚明。系爭建物雖屋頂部分經修復，但整體結構仍牢固，屋頂鋼架仍然釘在原有主柱上，且經二次大地震，仍絲毫無損，並未損毀至不堪使用等情，有上訴人所提出之照片在卷；則依借貸之目的，被上訴人顯尚不具備返還之義務；亦即上訴人及被上訴人丙○○間之使用借貸關係仍存續。是以上訴人主張該建物至今已近七十年，且屋頂全部樑脊皆已自然毀損，如今改以鋼骨鐵皮支撐，其使用目的早已完成等語，自無足採。添
（十）被上訴人現因年邁體弱多病又患大腸癌症，基於居住之習慣與便利養病，以系爭建物居住最為妥適並具有必要性，不能認為使用已完畢。至於上訴人主張被上訴人另有二棟房屋並非事實，因該二棟房屋實際上原即非被上訴人所有，而係被上訴人之子女暫以被上訴人名義買受，現亦已歸還被上訴人之孫子○○、孫女丑○○等之名義，其經過事實被上訴人前已具狀陳明。至上訴人所引用之
最高法院八十六年台上字第二五五二號判決，係指房屋借用之關係，與本件借地建屋情形不同，自無引援之餘地。又七十五年台上字第二三七四號判決係指借貸目的已完畢而言，本件借貸目的既尚未完畢，已如上述，自亦無引用可言。另關於被上訴人抗辯在上訴人起訴前已申請地上權登記，經地政機關受理並裁定准予地上權登記在案，此部分應就實體上予以裁判一節；因另案確認地上權事件業經最高法院判決敗訴確定，不再主張。
（）綜上陳述，本件上訴人於上訴二審後追加以使用借貸關係請求部分，因屬訴之追加，上訴人不予同意，自不合法。至以所有權之效用主張無權占有部分，因兩造存有借貸關係並非無權占有，其訴自無理由。原判決為上訴人敗訴判決，洵屬正當，上訴為無理由。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提土地所有權狀及建物所有權狀影本各二紙及照片共六張為證。
貳、被上訴人甲○○部分：被上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀，作何聲明或陳述。
理由
一、按所謂訴訟標的之追加，係指原告請求法院裁判之私法上具體特定之權利義務關係與原請求者不同，而以新的訴之要素，加入原有之訴之要素時始屬之，若未變更該請求之權義義務關係，而只是據以請求所主張之理由有所追加或變更，即不變更訴訟標的，而補充事實上或法律上之陳述者，則屬攻擊防禦方法之問題，原則上當事人於言詞辯論終結前，本得隨時提出；次按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第二款至第六款情形，不在此限；民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文參照。本件上訴人於原審起訴時係主張被上訴人所有建物在系爭地上乃無權占用系爭土地迄今，依民法第七百六十七條之規定請求拆屋還地；並以無權占用土地為由，依不當得利法則請求相當租金之損害金。嗣上訴人本人於原審八十七年三月九日言詞辯論期日到庭主張系爭建物為其祖母葉丁○所建，迨八十八年一月十一日上訴人又提出準備書狀主張系爭建物為葉丁○以家長之威權興建，應為無權占有，因葉丁○已仙逝，故由兩造繼承，並追加其姊甲○○為共同被告。復於八十八年七月二十三日提出之辯論狀，主張縱使癸○○同意葉丁○在系爭地上建屋，其間之法律關係為使用借貸，惟該法律關係乃存於癸○○與葉丁○間，非存於兩造之間，被上訴人亦屬無權占有；又癸○○同意葉丁○使用借貸目的亦於葉丁○仙逝而告完畢等語。最後又主張退萬步言，兩造間縱使有使用借貸關係且未定有期限，依民法四百七十條之規定，應於借貸目的使用完畢時返還（被上訴人丙○○辯稱上訴人於八十八年九月十六日在本院提出上訴狀始又再主張，尚有誤會）；而本於所有權作用之之所有物返還請求權及借貸關係之借用物返還請求權之法律關係，求為判命如其聲明之所示；究其訴訟標的即請求法院判決之事項厥為請求拆屋還地；亦即其請求法院判決之基礎事實仍相同，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結；則揆諸前揭說明，自應予准許，合先敘明。
二、本件被上訴人甲○○經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、本件上訴人主張：坐落嘉義市○○段第九七九地號土地（以下簡稱系爭土地）原為被上訴人丙○○之父即訴外人寅○所有，嗣寅○早逝，當時之繼承人共有其配偶葉丁○、被上訴人丙○○及上訴人之父癸○○，惟系爭土地於日據時期大正十二年六月二十二日繼承分割時，分歸上訴人之父癸○○取得，且當時尚未蓋有系爭建物。茲因當時家中經濟皆由上訴人祖母即葉丁○管理，而原居住之房屋已老舊，葉丁○乃在系爭土地上興建系爭建物，供全家大小居住，惟葉丁○並無權在系爭土地興建該建物，而係以家長之威權予以興建，應為無權占有。嗣葉丁○於六十三年八月十三日死亡，系爭建物應由被上訴人丙○○、上訴人及上訴人之姐即被上訴人甲○○繼承，亦即由兩造繼承為公同共有。而上訴人祖母葉丁○建築系爭建物時，上訴人之父癸○○（六年00月0日出生）尚年幼約十五歲，為未成年人，自無法同意葉丁○於系爭土地建築房屋，而葉丁○亦為上訴人之父癸○○之法定代理人，則依民法第一百零六條規定，為雙方代理，應為無效；故系爭建物亦屬無權占有系爭土地。至上訴人之父癸○○成年後，仍居住於該建物，雖未對該建物主張無權占有，此為怠於行使權利，亦不得認定癸○○有同意建物起造人使用系爭土地。後訴外人癸○○於三十八年四月二日死亡，上訴人因繼承關係而取得系爭土地之所有權，惟被上訴人丙○○所有之系爭建物在系爭土地上，無權占用系爭土地迄今，迭經上訴人請求拆屋還地，惟被上訴人丙○○均置之不理。又被上訴人丙○○無權占用系爭土地數十年，上訴人自受有相當租金之損害，而被上訴人丙○○則受有相當租金之利益，依嘉義市地政事務所之複丈成果圖所示，編號２及３部分為被上訴人丙○○占有使用中，面積共一七九平方公尺，依公告地價為每平方公尺三千元、三千五百元及四千元核算，十五年之不當得利共計七十一萬九千五百八十元，惟上訴人先為一部請求五十萬元。退一步言，縱使認癸○○同意葉丁○在系爭土地上建築房屋，惟其間之法律關係應為使用借貸，乃存在於癸○○與葉丁○之間，並非存在於兩造之間；況葉丁○早於六十三年死亡，使用借貸關係即為終止，兩造間未再立借貸契約，被上訴人自屬無權占有。又建築房屋，雖未定期限，但其借貸目的，乃為讓其老有所終，故於葉丁○死亡時，該借貸目的亦已使用完畢。再退萬步言，亦只有使用至建物自然毀損，不堪使用時，而該建物至今已近七十年，且屋頂全部樑脊皆已自然毀損，如今改以鋼骨鐵皮支撐，其使用目的亦早已完成。因此被上訴人丙○○現所居住之系爭建物在系爭土地上，自屬無權占用系爭土地。爰本於所有權作用之之所有物返還請求權及借貸關係之借用物返還請求權之法律關係，求為判命⑴被上訴人丙○○、甲○○應將系爭土地上，如附表編號２部分面積一六九平方公尺建物拆除，並將土地交還上訴人。被上訴人丙○○應將附表編號３部分面積十平方公尺之車棚拆除，並將土地交還上訴人。⑵被上訴人丙○○應給付上訴人五十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語。
四、被上訴人丙○○則以：系爭建物係被上訴人於日據時代約二十二年間所蓋建，被上訴人一直居住其間，期間已達六十年以上，並非無權占有。緣被上訴人之父寅○、母葉丁○婚後育有二子，即被上訴人及上訴人之父癸○○，迨至八年寅○因公殉職（時任嘉義北社尾派出所警員），一門孤寡即相依為命。嗣被上訴人小學畢業後考入農林學校農科就讀，在學時間除幫忙家務維持生計外，尚利用空閒打工，賺取微薄工資。迄二十一年間畢業，隨即任職水上庄役場（即今之鄉公所）擔任「產業技手」，經約一、二年稍有積蓄，因見當時居住之舊土角厝嚴重破損，無法擋風，被上訴人乃出資起造系爭房屋，時因資金不足，再向被上訴人之岳母卯○○借貸部分資金，才能完成系爭建物。先母當時強調嗣後全家共同居住，「厝」與「地」各能長久保持，以不被輕易變賣處分。嗣被上訴人於及上訴人之父癸○○先後結婚，並育有子女，亦均在此出生長大。且本件系爭房屋，確係被上訴人丙○○所有及興建，亦據上訴人於八十六年十二月九日起訴狀中自認為被上訴人所有明確，今再執詞主張系爭房屋係被上訴人之先慈所建造，顯係撤銷前面之自認，惟依民事訴訟法第二百七十九條第三項規定，自應由上訴人舉證證明系爭房屋為被上訴人之先慈所建，惟其並未能證明之，自不足採信。另縱使如上訴人所主張系爭房屋係被上訴人之先慈所建（被上訴人否認之），惟按在他人土地上建屋，如經該他人之同意，即非無權占有，不以取得其地之所有權為必要，事實上，被上訴人之先慈係慮及為使當時有經濟能力之被上訴人照顧全家生計，並照顧弟弟一家，才讓被上訴人在上訴人之父所有之土地上建造系爭建物，俾使全家得以共同生活，並以此屋供奉祖先靈位；足知建屋之初，上訴人之先父、被上訴人及被上訴人之先慈已有使用系爭土地建屋之合意。從而上訴人依無權占有之規定向被上訴人請求相當於租金之損害賠償，顯無理由。再者，被上訴人建屋時與訴外人癸○○間既成立使用借貸契約，且上訴人乃係概括之承繼被繼承人之一切權利義務，故上訴人之父癸○○死亡後，上訴人自應繼受前開使用借貸契約。另被上訴人既係借地建屋居住使用，且未定有期限，則依借貸之目的觀之，應至系爭房屋損毀至不堪使用為止，始有返還之義務；而系爭建物雖屋頂部分經修復，但整體結構仍牢固，屋頂鋼架仍然釘在原有主柱上，且經二次大地震，仍絲毫無損，並未損毀至不堪使用，則依借貸之目的，被上訴人顯尚不具備返還之義務等語，資為抗辯。
五、按稱使用借貸者，謂當事人約定，一方以物無償貸與他方使用，他方於使用後，返還其物之契約；又借用人應依約定方法，使用借用物，無約定方法者，應以依借用物之性質而定之方法使用之；另當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；而當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民法第四百六十四條、第四百六十七條第一項、第一百五十三條第一項及民事訴訟法第二百七十七條分別定有明文。次按主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告（即上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即被上訴人）對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。換言之，被告（即被上訴人）就其所主張發生原因之事實，固有舉證之責任，若原告（即上訴人）自認此項事實而主張該債權已因清償、抵銷或其他原因而消滅，則此清償、抵銷或其他原因之事實，應由原告（即上訴人）負舉證之責任（最高法院十七年度上字第九一七號、十八年上字第二八五五號、二十八年度上字第一九二○號判例及同院七十二年台上字第一○三六號、七十四年度台上字第二一四三號判決意旨參照）。
六、查上訴人主張系爭土地原為上訴人之祖父即訴外人寅○所有，嗣寅○於日據時期大正八年早逝，當時之繼承人為上訴人之祖母葉丁○、被上訴人丙○○及上訴人之父癸○○，嗣系爭土地於日據時期大正十二年六月二十二日繼承分割時，分歸上訴人之父癸○○取得，且當時尚未蓋有系爭建物。後訴外人癸○○於三十八年四月二日死亡，上訴人因繼承及贈與關係而取得系爭土地之所有權，並登記在案。另系爭土地上如附圖所示編號２部分確有磚木造房屋一棟，面積為一六九平方公尺；而編號３部分有被上訴人丙○○所搭建之車棚，面積為十平方公尺；且該編號２及３部分現均由被上訴人丙○○占有使用中之事實，已據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之系爭土地登記簿謄本、地籍圖謄本及戶籍謄本（以上均為影本）各一份為證（原審卷一第六至七、三十九至四十八頁），並經原審及本院分別至現場履勘屬實，制有勘驗筆錄各一份，復由嘉義市地政事務所制作土地複丈成果圖一份在卷可參（原審卷一第二十五至二十九頁，本院卷第六十四至六十五頁），且為被上訴人等於於原審或本院審理時所不爭執，固屬真實。
七、至上訴人另主張其祖母葉丁○在系爭土地上興建系爭建物，供全家大小居住，係以家長之威權予以興建，應為無權占有。且上訴人祖母葉丁○建築系爭建物時，上訴人之父癸○○尚年幼約十五歲，為未成年人，自無法同意葉丁○於系爭土地建築房屋，而葉丁○亦為癸○○之法定代理人，其所為雙方代理，應為無效；後訴外人癸○○於三十八年四月二日死亡，上訴人因繼承關係而取得系爭土地之所有權，惟被上訴人丙○○迭經上訴人請求拆屋還地，均置之不理，上訴人自受有相當租金之損害。又縱認癸○○同意葉丁○在系爭土地上建築房屋，惟其間之法律關係乃存在於癸○○與葉丁○之間，並非存在於兩造之間；況葉丁○早於六十三年死亡，使用借貸關係即為終止；另建築房屋，雖未定期限，但其借貸目的，於葉丁○死亡時，該借貸目的亦已使用完畢；況系爭建物至今已近七十年，屋頂全部樑脊皆已自然毀損，已不堪使用，其使用目的亦早已完成。因此被上訴人自無合法使用之權源，為無權占有之事實，固亦據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭系爭土地登記簿謄本、地籍圖謄本及戶籍謄本（以上均為影本）各一份為證。惟此則為被上訴人所堅決否認，並為前揭情詞之抗辯；且查：
（一）本件系爭建物確係被上訴人丙○○於日據時代即約二十二年間所蓋建，嗣被上訴人丙○○一直居住其間，迄今期間已達六十年以上，且被上訴人丙○○及上訴人之父癸○○先後於二十三年及二十五年結婚，並各育有子女四男四女與一男二女，均在此系爭建物出生長大；且上訴人之父癸○○自幼迄其於三十八年四月二日死亡時為止仍繼續居住在系爭建物之事實，已據被上訴人丙○○於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭戶籍謄本及上訴人所提出之戶籍謄本、系爭土地土地登記謄本（以上均為影本）各一份在卷可憑；而證人己○○於原審已證稱：「‧‧舊門牌號碼為東川里一四七號，這房子是建於日據時代，我有聽過被告（即被上訴人丙○○）的媽媽丁○說該房子是丙○○出資興建的」、「有住過，他（指上訴人）自出生後即住在那裡，‧‧房子左邊是原告與他母親住的地方，原告是在結婚後，才搬到台中去住」（原審卷一第六十頁）；證人辛○○於原審亦證述：「我與被告（即被上訴人丙○○，惟原審筆錄誤載為原告）認識時，他就住在那邊，約有五、六十年了，‧‧因我常去他家，他母親丁○告訴我房子是被告建造的‧‧」、「他母親有說是日本時代建造的，認識他時大約已經建造十幾年了」、「他的弟媳婦及姪子住在北邊的房屋」（原審卷一第八十九頁）；另證人庚○○於原審復證述：「丙○○所建，我住在附近，但常去他家，非其母親所建，葉母親曾向我提過此事，‧‧當時丙○○夫妻及其小孩、母親三、四人住在那」（原審卷二第二六五頁反面、二六六頁）等語在卷；再參諸上訴人對於其確有自出生即與其母壬○○○在系爭建物左邊房屋居住，迄結婚後始搬離，而至台中居住之事實亦不爭執，且上訴人於八十六年十二月九日向原審起訴時所提之起訴狀已明確表示：「‧‧被告（即被上訴人丙○○）所有建物在系爭土地上，並無權占用系爭土地迄今」等語（見原審卷一第三頁反面），而被上訴人丙○○據上訴人之前揭陳述而於原審八十七年一月十三日勘驗現場時陳稱：「在日據時代所建，是被上訴人出資所建」等情時，上訴人所委任訴訟代理人戊○○當場即表示：「沒有意見」等語（見原審卷一第二十六頁），後上訴人於八十七年二月十三日向原審具狀時仍主張：「引用八十六年十二月九日起訴狀」等語（見原審卷一第五十頁反面）；此外上訴人又無法提出其他確切之證據足資證明系爭建物係上訴人之祖母葉丁○所興建或非被上訴人丙○○所出資建築者以察，自屬真實。從而被上訴人丙○○辯稱：系爭建物確係其於日據時代即約二十二年間所蓋建等語，尚非虛妄，應堪採信。
（二）又本件被上訴人丙○○之所以於日據時代即約二十二年間在系爭土地上興建系爭建物，乃因被上訴人之父寅○、母葉丁○婚後育有二子，即被上訴人及上訴人之父癸○○；詎寅○於八年因公殉職（時任嘉義北社尾派出所警員），被上訴人身為家中長子，因之小學畢業後考入農林學校農科就讀後，在學時間除幫忙家務維持生計外，尚利用空閒打工，賺取微薄工資。迄二十一年間自農林學校農科畢業後，隨即任職水上庄役場（即今之鄉公所）擔任「產業技手」，經約一、二年稍有積蓄，因見當時居住之舊土角厝嚴重破損不堪居住，無法擋風，乃自行出資並向其岳母卯○○借貸部分資金，始造竣系爭房屋之事實，亦據被上訴人丙○○於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之卒業證書、日據時期「嘉義郡任命狀」（以上均為影本）各一紙在卷可憑（原審卷一第一一七至一一八頁）；而證人庚○○於原審亦證述：「當時丙○○在水上工作，‧‧當時建屋經費約一千多元‧‧‧丙○○有說借錢建屋，但向誰借我忘了」（原審卷二第二六五頁反面、二六六頁）；證人辛○○於原審復證稱：「認識時被告（即被上訴人丙○○，惟原審筆錄誤載為原告）還在嘉義市役所勸業課農務係工作」、「當時被告讀書時就有當工讀生，畢業後有到水上鄉公所（庄役場）工作，存有積蓄，我有聽被告太太說房子如沒有他岳母幫忙，房子沒辦法建造」（原審卷一第八十九頁、九十頁反面）等語在卷；再參諸被上訴人丙○○於日據時代即約二十二年間在系爭土地上興建系爭建物時，上訴人之父癸○○（六年00月0日出生）年僅十五、六歲左右，且係農林學校農科（即現之嘉義農校）高中部畢業（見原審卷一第四十七頁之戶籍謄本），當時仍為學生，衡情自無出資興建系爭建築物之經濟能力以察，自亦屬真實。從而被上訴人丙○○辯稱：系爭建築物係其出資並向其岳母卯○○借貸部分資金所興建等語，亦非虛妄，應堪採信。
（三）另本件系爭土地原為上訴人之祖父即訴外人寅○所有，嗣寅○於日據時期大正八年（即民國八年）早逝，當時之繼承人為上訴人之祖母葉丁○、被上訴人丙○○及上訴人之父癸○○；嗣系爭土地於日據時期大正十二年（即民國十二年）六月二十二日辦理繼承分割時，分歸上訴人之父癸○○取得；後訴外人癸○○於三十八年四月二日死亡時，由上訴人及其母壬○○○、其胞姊即被上訴人甲○○以繼承為原因，於四十一年四月二十四日登記為渠等所共有；嗣於五十二年二月十八日再以贈與為原因，由上訴人取得系爭土地之所有權，並於同年三月二日登記在案之事實，已據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭系爭土地土地登記謄本影本）一份在卷可參（原審卷二第二六八至二七七頁），而屬真實，已如前述。而本件系爭建物係於日據時代即約二十二年間由被上訴人丙○○所蓋建，亦如前述；則被上訴人丙○○在系爭土地上興建系爭建物時，系爭土地雖屬上訴人之父癸○○所有，惟癸○○當時既年僅
十五、六歲左右，且當時仍屬日據時期，因此有關親權之財產上權利義務關係，尚無我國民法親屬編之適用（最高法院三十九年台上字第三六四號判例參照），而應適用臺灣在日據時期之習慣決之（最高法院五十七年台上字第三四一○號判例參照）；至臺灣在日據時期有關未成年子女因繼承而所有之特定財產，為保護其利益起見，親權之內容包括管理其財產之權利義務；換言之，當時臺灣之習慣基於中國固有之倫理道德思想，尤重視親子間之服從關係，固不論親子間有無契約或契約如何之約定，父母遵守與否，乃任其自由；僅有關未成年子女財產之處分行為或借財行為，若母親為親權人時，其需得相當之親屬之同意而已。因之親權人得保存、利用、改良、收益及處紛未成年子女所有之財產，亦能代理未成年子女為有關財產上之法律行為，惟身分上法律行為，則不得代理之（見法務部所屬法務通訊雜誌社印行之台灣民事習慣調查報告第一八四頁）。本件被上訴人丙○○在系爭土地上興建系爭建物之行為，並未使癸○○對於系爭土地之所有權有何直接使其權利發生移轉、變更或消滅之情形，即非屬處分行為；而僅係保存及不變更財產性質範圍內之利用與改良行為，況又係對於癸○○有利之行為（即使之有得居住之處所）；則揆諸前揭說明，自得由其母即葉丁○代理當時為未成年人之癸○○為有關系爭土地之法律行為，殆無疑義。因此上訴人主張當時其父癸○○，為未成年人，自無法同意葉丁○於系爭土地建築房屋，而葉丁○亦為癸○○之法定代理人，則其所為乃雙方代理，依法應為無效云云，自不足採。
（四）再者，系爭建物由被上訴人丙○○於日據時代即約二十二年間建造後，被上訴人丙○○一直居住其間，迄今期間已達六十年以上，且被上訴人丙○○及上訴人之父癸○○先後於二十三年及二十五年結婚，並各育有子女四男四女與一男二女，均在此系爭建物出生長大，並與其母葉丁○在此同居共同生活；且上訴人之父癸○○自幼迄其於三十八年四月二日死亡時為止仍繼續居住在系爭建物，另上訴人自出生即與其母壬○○○在系爭建物左邊房屋居住，迄結婚後始搬離，而至台中居住之事實，已如前述，復為兩造所不爭執；則衡諸常情，若當時土地所有權人癸○○之法定代理人即葉丁○未同意被上訴人丙○○在系爭土地上建築系爭建物，則其豈會於系爭建物完工後，即遷入居住之理？又如非確有同意由被上訴人丙○○在系爭土地上建築系爭建物，則於癸○○於成年後，何以能繼續居住上開房屋直至其去世時止，而雙方均未發生爭執之理？況葉丁○亦居住至六十三年八月十三日去世時為止；再參以彼等間屬母子至親，而被上訴人丙○○所建部分系爭建物又係供彼等母子共同居住，則應認葉丁○有同意被上訴人丙○○在系爭土地上建築系爭建物，當符合情理，而無違背經驗法則及論理法則。而解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院三十九年度台上字第一○五三號判例參照）以察；應認本件被上訴人丙○○建築系爭建物時已與訴外人癸○○間成立使用借貸契約，應無疑義。另按繼承乃係概括之承繼被繼承人之一切權利義務，包括契約之當事人地位；換言之，依民法第一千一百四十七條、第一千一百四十八條之規定，繼承人於被繼承人死亡時，當然承受被繼承人財產上之一切權利義務，並無待於繼承人之主張，與特定繼受人只繼受權利者不同（最高法院三十二年度上字第四四二號判例參照）；而受贈人對於贈與物，依民法第四百十四條之規定，除負有負擔之贈與，其贈與之物或權利如有瑕疵，贈與人於受贈人負擔之限度內，負與出賣人同一擔保責任外，亦應承受贈與物之一切權利義務；而由上所述，本件被上訴人建屋時與訴外人癸○○間既已成立使用借貸契約，並已生效，則揆諸前揭說明，上訴人於其父癸○○死亡後，因繼承及贈與而取得系爭土地之所有權，自應繼受前開使用借貸契約之一切權利義務，亦無疑義。再參諸依民法第四百七十二條之規定，有關貸與人死亡並非得終止借貸契約之要件；亦即使用借貸關係之消滅，其原因有四，即⑴使用借貸契約所定之期限屆滿時。⑵使用借貸契約未定期限者，依借貸之目的已使用完畢者。⑶通常終止，即民法第四百七十條第一項但書及第一項所歸仁之情形。⑷非常終止，即民法第四百七十二條第一至四款之情況。至於貸與人死亡，除其繼承人因而需用借用物外，不為終止借貸契約之原因以觀；上訴人主張貸與人死亡，使用借貸關係即為終止，被上訴人自屬無權占有；且上訴人為繼承人，並不當然繼受前手債權債務關係云云，顯不足採。而依前揭說明，被上訴人丙○○之占有系爭建物既係本於其與上訴人間之使用借貸契約關係，自非無法律上原因，自亦無不當得利之可言；換言之，應無民法第一百七十九條規定之適用。因之上訴人本於不當得利返還請求權訴請被上訴人丙○○給付五十萬元及法定利息部分，於法自有未合。至於上訴人引用最高法院五十九年台上字第二四九號判例及同院七十二年台上字第三五八七號判決，經本院究其內容乃均在說明特定繼受人僅繼受土地之所有權，並不當然繼受前手債權債務關係之情形；尚與本件上訴人係繼承人及受贈人為概括繼受人找不同，自不能採為有利於其之認定。
（五）本件系爭建物由被上訴人丙○○於日據時代即約二十二年間建造後，被上訴人丙○○一直居住其間，迄今期間已達六十年以上，且該系爭建物雖經部分修復，惟其結構體迄今仍然堅固存在，並未達損害致不堪使用之程度之事實，復據被上訴人丙○○於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之照片共六張在卷可參（本院卷第一三二至一三三頁），且經本院於八十九年一月六日至現場當場勘驗結果，系爭建物內外之結構體均尚完整，本身亦無龜裂之痕跡，雖屋頂有鐵架，惟乃架於原建築物之橫樑上，至於原建築物之橫樑仍存在，亦即鐵架之著力點（即支撐）仍在橫樑上，僅屋頂改搭紅色鐵浪板而已，亦有本院之勘驗筆錄一份在卷可憑（本院卷第六十五頁）；況歷經二次大地震仍絲毫無損，自亦屬真實。而依前揭所述，本件被上訴人丙○○既係借地建屋居住使用，且兩造間均未主張定有期限，則依借貸之目的觀之，自應認使用至系爭建物損毀至不堪使用為止，被上訴人丙○○始有返還之義務，此觀之民法第四百七十條第一項之規定甚明，亦即上訴人及被上訴人丙○○間之就系爭建物之使用借貸關係仍然存續。因之上訴人主張該建物至今已近七十年，且屋頂全部樑脊皆已自然毀損，改以鋼骨鐵皮支撐，其使用目的早已完成云云，仍無足採。添
（六）本件如附表編號２所示之系爭建物，被上訴人甲○○並非建造者，亦非所有權人，已如前述；且其現亦未占有使用該系爭建物，亦為兩造所不爭執；而按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現占有該物之人，自無本於物上請求權，對之請求返還所有物之餘地（最高法院二十九年上字第一○六一號判例參照），則揆諸前開說明，上訴人告自不得本於物上請求權或借用物返還請求權，訴請被上訴人甲○○應將系爭土地上，如附表編號２部分面積一六九平方公尺建物拆除，並將土地交還上訴人，應無疑義。從而上訴人此部分之請求，自屬無據。
（七）又上訴人主張被上訴人丙○○另有二棟房屋之事實，固據其提出土地及建物之登記簿謄本各二紙為證（本院卷第一○○至一○三頁）；惟被上訴人丙○○堅決否認為其所有，並辯稱：該二棟房屋實際上原即非被上訴人丙○○所有，而係被上訴人丙○○之子女暫以被上訴人名義買受，現亦已歸還被上訴人之孫子○○、孫女丑○○等之名義等語，且提出土地所有權狀及建物所有權狀影本各二紙為證（本院卷第八十二至八十五頁）；況被上訴人現已因年邁體弱多病又患大腸癌症，基於居住之習慣與便利養病，亦以居住系爭建物為最妥適並具有必要性，尚不能認為使用之目的已完畢。至於上訴人所引用之最高法院八十六年台上字第二五五二號判決，係單指房屋借用之關係，與本件係借地建屋情形不同。又七十五年台上字第二三七四號判決乃係指借貸目的已完畢者而言，而本件借貸目的既尚未完畢，已如上述，應認無引用之可言，自亦不能採為有利於其之認定。
（八）另上訴人雖又主張其起訴狀並非稱系爭建物為丙○○出資興建，故不得以該起訴狀所稱，而認係自認。至八十七年一月十三日原審勘驗現場當天，上訴人之代理人戊○○小姐，對系爭建物由何人所建表示並不清楚，且本件是請求拆屋還地，故對被上訴人所稱是伊出資興建乙事，表示沒有意見，惟此表示尚未構成自認，至是否為擬制自認亦有爭執云云。惟此姑不論本院已認定上訴人確已對於系爭建物為被上訴人丙○○出資所興建者一事已經自認，而生訴訟法上之效力，已如前述，而不足採。且按上訴人於訴訟外之八十七年一月二十三日在嘉義市地政事務所與被上訴人丙○○調處時亦稱：「本案乙○○之父與丙○○為親兄弟為親屬關係，故本筆土地之所有權人與房屋所有權人係直系親屬關係，為同一家人，應無以地上權之意思所占有等語；有被上訴人丙○○所提嘉義市地政事務所八十七年三月二十四日八七嘉市地一字第二二七一號函所附之調處記錄影本一件在卷可參（原審卷一第一三二頁）；而究其真意指土地所有權人由上訴人之父輾轉移轉為上訴人乙○○單獨所有，至房屋所有權人為與上訴人之父有兄弟關係之被上訴人丙○○，彼此間有親密之親屬關係者；蓋該段文句內之主體厥為上訴人與被上訴人丙○○二人，並無他人，更無上訴人之祖母葉丁○之記載。至於其記載為：「直系」血親關係，不過係強調二人間為同一家人之親密親屬關係而已，究其緣由應為前揭地政機構人員因一時誤植所致，然尚不能以有「直系」二字即遽認為係指上訴人之祖母葉丁○所建，況亦與本院所認定之事實不符。因之上訴人此部分之主張，亦不足採。雖上訴人於上訴本院後又主張撤銷前揭之自認云云，惟按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而自認者，始得為之；民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文。而本件上訴人於起訴之初，即在起訴狀內承認系爭建物為被上訴人丙○○所有；且至原審辯論終結為止，不曾撤銷此項自認；自無其所謂出於錯誤之可言。況上訴人於原審乃陳稱：「房屋係阿公、阿媽蓋的」云云（原審卷一第八十一頁），而其母壬○○○於原審卻稱：「係婆婆葉丁○蓋的」等情（原審卷一第八十二頁反面），渠等二人竟對於己稱親歷事實之陳述竟互不盡相符；況上訴人所為之前揭陳述並非對其代理人陳述時，當場在場即時撤銷或更正，自無民事訴訟法第七十二條規定之適用。此外，上訴人又無法提出其他確切之證據以實其說，則如何證明其自認非真正。從而上訴人此部分之主張，尚於法無據。
八、綜上所述，本件上訴人主張系爭土地原為上訴人之祖父寅○所有，嗣寅○早逝，系爭土地於日據時期大正十二年六月二十二日繼承分割時，分歸上訴人之父癸○○取得，且當時尚未蓋有系爭建物。茲因當時家中經濟皆由上訴人祖母即葉丁○管理，而原居住之房屋已老舊，葉丁○乃在系爭土地上興建系爭建物，供全家大小居住，惟葉丁○並無權在系爭土地興建該建物，而係以家長之威權予以興建，應為無權占有。且上訴人祖母葉丁○建築系爭建物時，上訴人之父癸○○尚為未成年人，自無法同意葉丁○於系爭土地建築房屋，而葉丁○亦為癸○○之法定代理人，其所為雙方代理，應為無效；故系爭建物亦屬無權占有系爭土地。後訴外人癸○○於三十八年四月二日死亡，上訴人因繼承及贈與關係而取得系爭土地之所有權，惟被上訴人丙○○所有之系爭建物在系爭土地上，無權占用系爭土地迄今，迭經上訴人請求拆屋還地，惟被上訴人丙○○均置之不理。又被上訴人丙○○無權占用系爭土地數十年，上訴人自受有相當租金之損害，而被上訴人丙○○則受有相當租金之利益，惟上訴人先為一部請求五十萬元。退一步言，縱使認癸○○同意葉丁○在系爭土地上建築房屋，惟其間之法律關係乃存在於癸○○與葉丁○之間，並非存在於兩造之間；況葉丁○早於六十三年死亡，使用借貸關係即為終止，兩造間未再立借貸契約，被上訴人自屬無權占有。又建築房屋，雖未定期限，但其借貸目的，乃為讓其老有所終，故於葉丁○死亡時，該借貸目的亦已使用完畢。再退萬步言，亦只有使用至建物自然毀損，不堪使用時，而該建物至今已近七十年，且屋頂全部樑脊皆已自然毀損，如今改以鋼骨鐵皮支撐，其使用目的亦早已完成。因此被上訴人丙○○現所居住之系爭建物在系爭土地上，自屬無權占用系爭土地。爰本於所有權作用之之所有物返還請求權及借貸關係之借用物返還請求權之法律關係，請求判決⑴被上訴人丙○○、甲○○應將系爭土地上，如附表編號２部分面積一六九平方公尺建物拆除，並將土地交還上訴人。被上訴人丙○○應將附表編號３部分面積十平方公尺之車棚拆除，並將土地交還上訴人。⑵被上訴人丙○○應給付上訴人五十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，准如上訴聲明之請求，為無理由，應予駁回。
九、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年八月二十九日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官王惠一~B2法官蘇清恭~B3法官張世展右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國八十九年八月三十一日~B法院書記官廖英琇