臺灣高等法院高雄分院89年度聲再字第155號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年聲再字第155號刑事裁定

裁判日期：民國89年08月29日

裁判案由：聲請再審

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定八十九年度聲再字第一五五號
再審聲請人即受判決人甲○○選任辯護人 林復華
江雍正 吳世敏 右聲請人因背信案件，對於本院八十七年度上易字第二六六六號中華民國八十九年七月十一日第二審確定判決（臺灣高雄地方法院八十七年度易字第一七三０號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本件聲請再審意旨略以：確定判決就下列足生影響於判決之重要證據漏未審酌。㈠聲請人即被告於八十八年十一月九日之上訴理由續狀，業就卷附范 姜新運 另案高
雄地院八十六年度易字第五四二二號刑事判決理由欄第一項第三款明示「受判決人甲○○經鳳山證券公司管理部經理 洪兆華 告知其危險性（只有買單而無賣單），並請出面制正，業於八十三年五月卅一日鳳山證券公司召開董監事會議時，以常務董事身分於建議事項時，亦提議其反對公司從事高風險受託買賣股票作業經營，以免發生弊端，致公司股東權益受損，有其會議紀錄附卷可稽」顯見聲請人已異議在前，原判決就上開判決漏未審酌。
㈡聲請人於八十三年五月卅一日之鳳山證券公司董監事會議時，當場表示反對，反
對理由並列入董監事會議紀錄在卷，會後即向總幹事 謝拱 來告知訊息，請老爺分部注意，確定判決就此攸關判決結果重要證據之八十三年五月卅一日鳳山證券公司董監事會議紀錄漏未審酌。
㈢臺灣證券交易所營業細則第一０四條規定，證券商需於成交日後第二營業日上午
十時前，將應付交割代價存入臺灣證券交易所指定之銀行帳戶內，俾完成交割手續，而委託證券商買賣證券之買賣委託人則僅需依臺灣證券交易所七十八年一月九日臺證稽字第００七五號函示，於成交日後第二營業日將股款補足即可，是則在委託買賣人未繳款前，證券商即需將股款交付臺灣證券交易所，因而衍生證券商需與金融機構配合，而由證券商先將每日之「應收應付相抵後之餘額」以簽發票據交付金融機構，再由金融機構先將同額款項匯入臺灣證券交易所指定之銀行帳戶，完成交割。上開事實有財政部金融檢查業務檢討委員會第十五次會議討論第五案說明載稱：「一、目前金融機構辦理證券公司股款收付劃撥交割業務，因證券公司對投資人，證券金融公司及證券交易所收付交割款時時點不一，金融機構為協助證券公司完成股款之結算交割，常無法完全避免透過日間透支或遲延借記轉帳支出傳票方式因應當日證券公司收付股款之時間落差」等語，足資佐證。鳳山市農會係仿效其他金融機構之做法，協助證券公司完成股款之結算交割，而先由鳳山證券公司簽發支票交付鳳山市農會，再由鳳山市農會先匯款予臺灣證券交易所，而上開鳳山證券公司所簽發之支票金額，係採餘額交割計算方式之應收應付相抵後之餘額，並非原判決所謂代客墊款及變相對購買股票戶辦理融資融券業務，且鳳山市農會既有向鳳山證券公司收取支票抵債，支票為付款工具之支付證券，並非信用證券，交付支票亦為付款方式之一種，而非單純以資金融通，此即與放款有別。又鳳山證券公司應支付客戶之股款，係透過南區電腦共用中心進行轉帳作業，直接轉帳入該客戶之股款交割專戶，而因該轉帳時間點之差異，故南區電腦共用中心係先將股款轉帳入鳳山證券公司客戶帳戶，如鳳山證券公司帳戶內之存款有不足之情形，南區電腦共用中心在轉帳後才會通知鳳山市農會，鳳山市農會嗣再通知鳳山證券公司補足，因此鳳山市農會在匯款轉帳之時尚不知鳳山證券公司之帳戶內有存款不足情事，而予墊付，足見鳳山市農會收取鳳山證券公司之支票後，匯予同額款項予臺灣證券交易所，以完成股票交割行為，非屬所謂墊付股款之行為甚明。 謝拱來 及承辦本件股票交易款項收付業務之職員事前自不知情，亦非其等事先所能預見。則謝拱來並無違背法令從事股票墊款業務之行為，聲請人縱於簽約時在場，亦無原判決所指與謝拱來違法墊款予鳳山證券公司之背信行為。且謝拱來事先不知情亦不能預見，其無不法意圖亦無故意過失，鳳山市農會對謝拱來無損害賠償請求權存在，聲請人未代表鳳山市農會對謝拱來追究民事責任，亦無違其任務，自不構成背信罪責，原判決未審酌本院八十七年度上易字第二二四八號謝拱來被訴背信案之確定判決，該判決於理由中就上開事項論述綦詳。並有上述臺灣證券交易所七十八年一月九日臺證稽字第００七五號函、臺灣證券交易所營業細則第一０四條規定、鳳山市農會製作之支出傳票、收入傳票及匯款解付傳票數紙等證物附於該卷可參，詎原判決對於上開有利聲請人之證據均未予審酌，亦未說明其捨棄不採之原因，足見原判決有足生影響於判決之重要證據漏未審酌。
㈣退步言之，縱本件鳳山市農會有代鳳山證券公司墊支股款情事，然原判決認臺灣
證券交易所八十七年七月十五日臺證八八結字第二０九六號函「在證券經紀商依規定於Ｔ＋２日（即交易後第二日）上午與本公司辦理款項交割時，其投資人應交割之價款可能尚未兌現，為使交割順遂，在股款收付間有時間差時，通常由其往來之金融機構墊付」中所謂之金融機構係指一般銀行，卻未說明理由。鳳山市農會辦理鳳山證券公司股票交易款項收付業務，係經高雄縣政府核准辦理，則其地位即與一般金融機構無異。且各金檢單位就鳳山市農會辦理此項業務作金融檢查時，其檢查程序與一般金融機構相同，足見原判決顯屬乏據。依上開臺灣證券交易所函，既足認謝拱來與鳳山證券公司簽約辦理墊款業務係依循其他金融機構之先例而為，足證於簽約時在場之聲請人無背信之故意，原判決對該有利於行為人之證據捨棄不採，並未述明心證成立之理由，自屬就足以影響判決之重要證據漏未審酌之違誤。
㈤於本件違約交割事件發生後，聲請人立即向鳳山市農會之法律顧問 鄭國安 律師請
教責任歸屬及求償事宜，鄭律師認總幹事謝拱來及相關職員就本次事件應無民刑事責任，鄭律師嗣於鳳山市農會八十六年七月十九日理監事聯席座談會中報告：「：：承總幹事上述報告損益評估尚有盈收，且貴會辦理鳳山證券公司代收代付業務也是按照一般金融機構代理證券交易股款作業慣例，並無違法及致損害農會，實無民事責任可言。」、「該案發生後即已採取法律措施並已追回部分債權，對於未追回之債權仍採法律途徑繼續追償中，依目前之狀況，實無涉及刑事背信之虞：：」等語，此有該次理監事聯席座談會會議記錄在卷可按。聲請人已委任律師處理該追訴事宜，已善盡其責，且因信任律師之事業見解，而未對謝拱來採取法律行為，應無背信意圖。上開事證業據聲請人於原審主張歷歷，原判決竟漏未審酌，亦未說明捨棄不採之理由。
二、惟查：按不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第四百二十一條定有明文。故必該未經審酌之證據，足以影響於確定判決，而對於受判決人有利益者為限。本件聲請再審意旨㈠、㈡所稱之臺灣高雄地方法院八十六年度易字第五四二二號刑事判決及鳳山證券公司八十三年五月卅一日董監事會議紀錄，固未經確定判決審酌，惟該二項「證據」所強調者，係聲請人於鳳山證券公司八十三年五月卅一日董監事會議時，「反對公司從事高風險受託買賣股票作業經營」，聲請人係以鳳山證券公司常務董事身分參予該次會議，其言論原與鳳山市農會無關，是該二項「證據」，如經審酌，又如何能阻卻聲請人違背規定墊款給鳳山證券公司，致生損害於鳳山市農會之背信犯行。聲請再審意旨第三項所指之臺灣證券交易所營業細則第一百零四條及財政部金融檢查業務檢討委員會山第十五次會議第五議題之說明，係對於證券商與買賣證券之委託人及證券商與金融機構間，就委託買賣證券、繳付股款、結算交割作帳方式等程序之規範及說明。說明中提及「證券商與金融機構間，常無法完全避免透過日間透支或遲延借記轉帳支出傳票方式，因應當日證券公司收付股款之時間落差」等情。惟金融機構之為證券商透支股款，必其彼此間就透支股款，有相當保障之約定，以避免無法歸墊之損害，且該金融機構有得為證券商墊付股款之營業項目，為前提要件。依農會信用部業務管理辦法第十條規定「農會信用部不得對非會員辦理放款」，此之所謂放款，與墊款之字面，雖未盡相符，但其實際意義並無不同。且鳳山市農會第十一屆第十二次理事會於七十九年一月廿三日審議通過「為鳳山證券公司委託本會辦理證券交易款收付業務及雙方簽訂合約書」案，所授權農會總幹事謝拱來與鳳山證券公司簽約者，僅限於辦理證券交易款之收付業務，並未授權可為鳳山證券公司墊付股款，是鳳山市農會不得為非會員之鳳山證券公司放（墊）款，鳳山市農會理事會亦未授權總幹事謝拱來可墊款與鳳山證券公司甚明。農會信用部既不得對非會員辦理放款，即前開說明之金融機構，依其性質自係指一般之銀行，亦可概見。聲請人對於總幹事謝拱來逾越理事會之授權，又未與鳳山證券公司就墊款為相當保障之約定，而為違背任務之行為，致生損害於鳳山市農會，竟未依農會法及其施用細則等有關規定，向總幹事謝拱來追究民事賠償責任，自難辭違背其理事長任務，致生損害於鳳山市農會之背信犯行。是臺灣證券交易所營業細則第一百零四條、財政部金融檢查業務檢討委員會之議案說明，或本院八十七年度上易字第二二四八號謝拱來被訴背信案之判決，鳳山市農會製作之支出傳票、收入傳票、匯款解付傳票等，均不足以影響於確定判決。高雄縣政府係核准鳳市農會與鳳山證券公司股票交易款項收付業務，並未核准鳳山市農會可為非會員之鳳山證券公司墊款。鳳山市農會非一般銀行，已如上述，各金檢單位對鳳山市農會之檢查程序如何，又如何能影響於確定判決。鳳山證券公司之客戶，發生違約交割事故，係在八十三年十月五日，鳳山市農會於鳳山證券公司開立作帳之支票退票後，已發生損害，聲請人即應本諸理事長之職責，追究有關人員之責任，乃竟未對總幹事謝拱來追究民事賠償責任，又遲至八十六年一月廿八日始對 鄭金鐘 等及彼等保證人，請求損害賠償，終因已逾請求權時效而遭駁回，導致鳳山市農會之財產受有新臺幣一億七千八百餘萬元之損害，是聲請人違背任務之背信犯行，已無可逭。至聲請人何時請教法律顧問鄭國安律師，鄭國安律師如何表示，或鄭國安律師於鳳山市農會八十六年七月十九日理監事聯席座談會中，如何報告，均不足以阻卻聲請人之背信刑責。綜上所敘，聲請再審意旨所指確定判決漏未審酌之證據，均不足以生影響於確定判決，依前開說明，其聲請再審，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中華民國八十九年八月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官陳朱貴法官洪慶鐘右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官陳金卿中華民國八十九年八月三十日
Ｈ