裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第2472號刑事判決
裁判日期：民國103年03月25日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第2472號上訴人即被告 江承諺 （原名 江政翰 ）選任辯護人 郭詠晴 律師上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣新北地方法院101年度易字第3740號，中華民國102年9月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第11717號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知丁○○（另經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）為丙○○之妻，係有配偶之人，且婚姻關係仍存續中，竟基於與丁○○相姦之接續犯意，自民國98年3月間某日起至100年11月6日止，在位於臺北市○○區○○街○○號之「長春汽車旅館」、臺北市內湖區之「伊都汽車旅館」、臺北市○○區○○路0段000號之「馥麗精品旅館」、宜蘭縣○○鄉○○路○號之「礁溪亞諾時尚溫泉旅館戀館」、新北市○○區○○路○○○巷○○○○○號之「新店莎堤汽車旅館」、「花蓮國軍英雄會館」、「清境農場香格里拉旅館」、南投縣○○鄉○○路○○○○號之「溪頭好聖地度假木屋森林會館」、高雄市○○○路○○號「玫瑰森林時尚旅館」、屏東縣○○鎮○○路○○巷○號之「元氣老爺旅店」、臺北市○○區○○○路○段○○巷○號之「看月精品旅館」等旅館內及甲○○當時位在臺北市○○區○○街○○○巷○○○號4樓之居所內，接續為相姦行為，丁○○並於100年9月至同年10月間，因懷有甲○○之子嗣，而由甲○○陪同前往位於新北市○○區○○路之「 宥生 婦產科診所」治療並施行人工流產。嗣於100年10月29日，丁○○對丙○○坦承其前開通姦行為，丙○○始悉上情。
二、案經丙○○報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按測謊技術係本於心理學及生理學之理論為基礎，並 佐以 科學儀器詳實記錄受測者應答時之各項反應，復由專業人員進行問題設計及結果判讀，所得測謊結果自具有相當之可信性。倘測謊人員具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一依據，但非無證據能力（最高法院94年度臺上字第1753號判決參照）。本案法務部調查局103年1月29日調科參字第00000000000號函及所附測謊鑑定說明書及相關資料，形式上符合測謊基本程式要件，亦即：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測人不必要之壓力；該局測謊人員經專業訓練與相當之經驗；且測謊儀器品質良好，運作正常；受測之人身心及意識狀態正常；測謊環境亦屬良好，無不當之外力干擾等要件；本院觀其所附測謊鑑定說明書之內容記載事項，及參諸所附測謊生理圖譜分析量化表顯示，已載明鑑定經過及其結果，核與法定記載要件相符，所測試之問題及其方法又具專業可靠性，且該測謊鑑定報告，並經本院提示並告以要旨，再經檢察官、被告及辯護人為辯論，已完足合法調查程序，該測謊鑑定報告自有證據能力。被告具狀徒憑己意遽指受測人丁○○第3張圖表兩向上箭頭中間所含之粗黑曲線有爆表現象，測謊之儀器顯有異常，又被告在數字測驗中所做出之結果應有失真，且與測謊員單獨相處於狹小空間，身心狀態緊張，且因不熟悉測謊程序及不理解測謊員之問題，致無從順利回答，本件測謊鑑定報告應無證據能力云云，要與卷附測謊鑑定說明書、測謊生理圖譜分析量化表、測謊儀測試報告、測謊鑑定環境檢查紀錄、受測人身心狀況調查表等所載內容不符，自難憑採；所請重新送請測謊鑑定乙節，本院認並無必要，附此敘明。
二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告及其辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固不否認認識丁○○且知悉丁○○為告訴人丙○○之妻，又 伊有 與丁○○於100年10月15日前往「元氣老爹旅店」，並有將租屋處的鑰匙交給丁○○，丁○○曾經前往伊住處，另伊有陪同丁○○前往「宥生婦產科診所」治療且實施人工流產之情，然矢口否認有何通姦之事實，並辯稱：伊僅有跟丁○○前往「元氣老爺旅店」，沒有去起訴書上所載之其他旅館，又伊沒有跟丁○○發生過性行為，身上有開刀的痕跡同學都知道，丁○○本身有喝酒習慣，伊將租屋處鑰匙交給丁○○，係讓丁○○在伊住處喝酒排解壓力，因工作的關係，跟丁○○有接觸，丁○○不想讓丙○○知道有懷孕這件事情，所以要伊陪同前往「宥生婦產科診所」，當時「宥生婦產科診所」係伊請友人去找，進行流產手術後，才會陪丁○○去元氣老爺旅店散心云云。
二、經查：㈠被告甲○○明知丁○○為丙○○之妻，係有配偶之人，且有
將當時租屋處之鑰匙交付給丁○○，並曾與丁○○一同前往「元氣老爹旅店」，丁○○於100年9月至同年10月間懷孕，係由被告甲○○陪同「宥生婦產科診所」治療並施行人工流產之事實，業據被告甲○○於原審準備程序及審理中坦認不諱（見原審卷第28、86頁），並有「元氣老爹旅店」提供住房登記表1紙及「宥生婦產科診所」函1件（見偵字第11
717號卷第26至27、44頁），此部分事實，應堪認定。㈡證人丁○○於偵查中證述：與丙○○結婚後，有跟被告發生
性行為，發生性行為的時間、地點實在太多，伊將常去的地點寫出來並提出資料，第一次是98年2月或3月開始，雖於
100年8月7日提出分手，但分手後卻還是有性行為，還因此而懷孕，伊於100年9月25日驗孕，可以確定孩子是被告的，因這段期間和丙○○沒有發生過性行為，之後就去「宥生婦產科診所」，該婦產科係被告透過友人 黃書葦 的關係去找，所以沒有簽書面文件，當時先以藥物流產後，再作開引手術，都是被告陪同前往，於100年10月5日到同月16日期間，有與被告在臺北市○○街住處同居，這是被告提議，因擔心懷孕的事被丙○○發現，被告也表示這樣可以照顧伊，這段期間，有去旅遊並發生性行為；又伊於100年10月29日半夜1、2時告訴在高雄出差的丙○○與被告通姦之事情，當時伊有喝酒，一直哭著告訴丙○○說不想要活等語歷歷（見偵字第11717號卷第13頁反面至15頁、第38頁），於原審審理中結稱：伊有跟被告發生性行為，卷內的資料係伊提供給檢察事務官，因事情發生的時間、地點次數很多，所以抓概略，伊於98年3月開始跟被告交往，第一家去的旅館是「長春汽車旅館」，所以印象特別清楚，交往3、4月時，常去「伊都汽車旅館」，「馥麗精品旅館」是在美麗華旁邊有去過幾次，「礁溪亞諾時尚溫泉旅館戀館」伊等更常去，但都只是休息2、3個小時，「新店莎堤汽車旅館」則係在伊家附近，再加上隱密，所以去過1、2次，至於「花蓮國軍英雄會館」、「清境農場香格里拉旅館」分別係因丙○○回南部，伊臨時起意跟被告一起去，伊拿了小孩後，跟被告有
5天4夜的度假，地點包括「溪頭好聖地度假木屋森林會館」、「玫瑰森林時尚旅館」及「元氣老爺旅店」，至於「看月精品旅館」係分手後，跟被告約在那邊，又於100年8月
7日用手機APP跟被告表示要分手，雖然提出，但伊與被告是同事，這麼久的感情，對伊而言，不是說斷就能斷，伊熬不過那個痛苦，於100年11月6日和被告碰面有聊到債務問題，但還是發生性行為，因為分手很痛苦，另以100年8月
7日起算，至少半年以上沒有跟丙○○有性行為，所以完全沒有猶豫所懷的小孩是丙○○的，流產手術會選擇「宥生婦產科診所」是因該診所係被告的好友黃ＯＯ的友人開的，之前已經打通好就是要去拿小孩，去看門診沒有用全民健保，直接給診療費用，當時懷孕6週，醫生建議先用藥，但RU486需要先生的簽名，所以不能用RU486，就用類似的藥試試看，之後就用開引手術，都是被告陪同，吃藥觀察期間也都住被告 吳興街 的住處等情（見原審卷第107頁反面至112頁反面），前後一貫，佐以證人即告訴人丙○○於原審審理中證稱：於100年10月29日那天晚上前往高雄出差，11點多接到丁○○的電話，丁○○那時的情緒非常的差，又喝了酒，丁○○就講出與被告通姦的事情，伊除了震驚，也擔心會發生事情，就連夜從高雄開回臺北，又於100年8月13日至8月20日左右，這段時間沒有跟丁○○發生性行為，當時伊等關係很差，一年發生不到兩次性行為，伊不知道丁○○曾於100年9月27日到婦產科檢查並於100年10月8日進行開引手術，伊記得丁○○跟伊講說要去中南部一個可以讓身心比較好的治療，那時候丁○○的情緒不是很好，伊就建議去找醫師，但後來才知道丁○○騙伊等語（見原審卷第153頁反面、第154頁反面），互核大致相符，且通姦影響婦人名節甚鉅，苟無其事，證人丁○○豈願公諸他人自毀名節？況其既能詳盡證述其與被告甲○○交往、發生性行為之經過、時間及地點，且說明懷孕後進行開引手術係由被告甲○○透過關係找認識的醫師及陪同前往等事實，與被告甲○○所述若合符節，且證人丁○○現為人妻母，又與被告甲○○前無仇隙，若其從未與被告甲○○發生過性行為，實無甘冒偽證罪責，迭次虛捏事實誣陷被告甲○○之必要，是證人丁○○所言，已有可信之處。
㈢又證人丁○○於偵查中證陳：被告的性器官上有一、二十顆
痣，被告的肚臍下方因急性盲腸炎開刀的白色疤痕，傷口的凹凸狀明顯，另外某一個腰側有藍色血管瘤等語（見同上偵查卷第48頁），於原審審理中再證稱：被告的生殖器有很多痣，腰部有開刀的疤痕，此外還有血管瘤，印象中生殖器上的痣有10顆以上，之所以特別注意到生殖器上的痣是因性行為的過程也有口交，會去看到，而且伊有跟被告聊過等語綦詳（見原審卷第113頁），參以證人即被告之女友徐ＯＯ於原審審理中證稱：伊與被告成為男女朋友後，有發生過性行為，清楚被告生殖器上有痣，會知道被告生殖器上有痣係成為男女朋友後發生性行為才知道等語（見原審卷第151頁），而被告經臺灣新北地方法院檢察署檢察官請法警就其生殖器拍照，其生殖器翻起之部位確實有痣，此有勘驗照片2紙附卷可稽（見同上偵查卷第52頁），若非證人丁○○與被告甲○○有超出普通同事之親密性行為關係，曾見過被告裸露之身體且於性行為過程中注意被告甲○○生殖器私密位置之特徵，豈能僅憑同事間之隨口聊天，即能明確指認出被告甲○○身體數項特徵之內容及位置，是證人丁○○既能指認被告甲○○身體及生殖器之特徵，足認其所述曾與被告甲○○發生性行為等語，顯非虛妄。雖被告甲○○辯稱：許多人都知道伊有血管瘤，生殖器上的特徵亦有可能同事如廁時得知云云，然被告甲○○身體上之特徵血管瘤部分，縱使有同事知悉，丁○○因而聽聞，惟丁○○為女性，顯不可能在辦公處所去男廁如廁，何況被告甲○○生殖器黑痣之位置，尚需特別撥弄其上之毛髮，且還在生殖器根部之處，殊難想像同事於如廁之際，會特別去觀察，且知悉後會到處宣揚之情，若非丁○○以口交之方式觀看，實不容易知曉，是被告甲○○就此所辯，委無可採。
㈣被告甲○○確實有交付住處鑰匙給丁○○，又透過友人尋找
熟識之醫師進而陪同丁○○前往「宥生婦產科診所」乙節，業據證人丁○○於偵查及原審審理中證述，已如前述，而被告甲○○於偵查、原審審理中供述：丁○○有伊住處的鑰匙，丁○○大都是在伊住處聽音樂、想事情，現在伊女友也有住處的鑰匙，又會特別找認識的醫師實施流產手術係因伊認知到這個手術會有風險，透過黃ＯＯ找認識的醫師比較有信任感，而且丁○○特別表明不希望墮胎這件事情被知道，伊跟丁○○工作關係會相處在一起，所以請伊幫忙云云（見同上偵查卷第15頁反面，原審卷第106頁反面），則由被告甲○○特別將住處鑰匙交予丁○○，且特別找認識友人執業之診所並陪同丁○○進行流產手術之情以觀，倘單純同事關係，何以已為人妻之丁○○可持有被告甲○○住處鑰匙，自由出入，而不忌諱人言？再者，若丁○○所懷之胚胎與被告甲○○完全無關，則是否終止妊娠乃為夫妻之間共同決定的事宜，而合法有效之藥物RU486又須配偶簽名始得進行，丁○○豈有摒除合法墮胎，讓自己手術增加風險而不願與配偶丙○○共同決定並陪同之理？顯示被告甲○○與丁○○已然超出同事情誼，被告甲○○明知丁○○已婚之情形下，仍與之交往並發生性行為，致丁○○懷孕，渠等為免東窗事發，始尋熟識之醫師進行手術。
㈤至被告甲○○辯稱：於100年11月6日在「看月精品旅館」
與丁○○係談債務，當時母親及女友在場云云。惟證人即被告之母親陳ＯＯ於原審審理中證述：於100年11月6日8時許，伊與被告及徐ＯＯ去找丁○○，因丁○○恐嚇說要把被告毀掉，又伊離開時，差不多十點多，徐ＯＯ先載伊回家，被告還在那邊，不知道後來情況等語（見原審卷第146至14
7頁），又證人徐ＯＯ於原審審理中亦證稱：當天晚上被告擔心丁○○會自殺，所以就開車載被告及陳ＯＯ到相約的地方，伊所駕駛之車輛不是停在旅館的門口，沒有辦法看到相約地點的大門或進去的狀況，大約十點多，陳ＯＯ說很晚，就先回去，之後又回到相約的地方等到凌晨三點多等情（見原審卷第150頁至151頁反面），可知徐ＯＯ僅係單純開車搭載被告甲○○及陳ＯＯ前往，其並未進入旅館內，事後徐ＯＯ先行搭載陳ＯＯ返回住處，縱使徐ＯＯ有返回等待被告甲○○，仍未在場見聞，從而渠等證詞自不得據為對被告有利之認定。
㈥本院經將被告甲○○及證人丁○○送法務部調查局測謊，經
該局以「熟悉測試法」檢測其等生理圖譜反應正常，並使其等熟悉測試流程及問卷內容後，再以「美國空軍修正一般問題技術」測試，所得生理圖譜經分析比對，鑑定結果：丁○○對「（甲○○是不是曾經把生殖器插入妳的陰道？）是。」、「（甲○○有沒有跟妳性交超過一次以上？）有。」、「（妳曾經與甲○○性交懷孕而到診所墮胎嗎？）是。」無不實反應；甲○○對「（你是不是曾經把生殖器插入丁○○的陰道裡面？）沒有。」、「（你是不是曾經跟丁○○性交超過一次以上？）沒有。」、「（丁○○是否因你性交受孕而去墮胎？）不是。」呈不實反應，有該局103年1月29日調科參字第00000000000號函及所附測謊鑑定說明書及相關資料可稽（見本院卷第63至85頁），益見被告甲○○有與丁○○相姦之事實。
㈦綜上所述，由於相姦罪之犯罪本質上具有隱密性，較難於犯
罪行為進行中當場查獲，而須綜合全案事證以推論犯行之有無，本件綜合證人丁○○上開證述及全案卷證，足認被告甲○○確實有於上開時、地與丁○○相姦之犯行，被告甲○○所辯無非事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
三、核被告甲○○明知丁○○為有配偶之人，仍與之接續相姦多次之行為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院86年台上字第3295號判例可資參照。
查被告甲○○自98年3月間起至100年11月6間止，先後多次與丁○○相姦犯行，所持續侵害之法益係屬同一，渠持續姦情，其數行為時間相當密接，其各自獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實無從加以割裂評價，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，參照前開判例意旨，自屬接續犯一罪。
四、原審審酌被告甲○○明知丁○○為有配偶之人，竟仍與其為相姦行為，顯已危害社會善良風俗及婚姻制度，對告訴人丙○○身心造成之傷害非輕，行為實有不當，及被告之犯罪目的、手段、所生危害、未與告訴人丙○○達成和解、犯後態度等一切情狀，依刑法第239條後段、第41條第1項前段，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣
1千元折算1日，以資懲儆，認事用法殊無不合。被告上訴意旨略以：本件無直接證據證明其有與丁○○相姦，原審判決不當，請求撤銷云云。惟按犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院44年臺上字第702號判例參照）。以相姦罪之犯罪型態而言，係屬隱密行為，除行為人外，外人不易查知，本難期於犯罪進行中當場查獲並採有直接證據，自非唯有捉姦在床或目擊性器官接合等證據始得證明，倘綜合相關間接證據，本於推理作用，符合一般社會生活之經驗法則，予以認定犯罪事實，當非法所不許。本件綜合證人丁○○上開證述及全案卷證，已足認被告確實有於上開時、地與丁○○相姦之犯行，被告置上開各間接證據於不問，猶執前詞提起上訴否認犯罪，殊難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國103年3月25日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官吳炳桂法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖純瑜中華民國103年3月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第239條（通姦罪）：
有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。