裁判字號：最高法院93年台上字第5945號刑事判決
裁判日期：民國93年11月11日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五九四五號
上訴人丙○○選任辯護人 蔡俊有 律師
許進德 律師 張修誠 律師上訴人乙○○選任辯護人 簡維能 律師上訴人甲○○右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年二月二十六日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第六五五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第三八二五、八五五八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人丙○○係教育部督學室簡任十二職等督學，負責全國教育之視察與指導事宜及對各大專院校辦學情形糾舉不法。上訴人乙○○係教育部督學室約僱人員，負責督學室收發、督學室之會議與紀錄事宜、督學視導期間負責與受視導單位之聯絡事宜、督學視導報告之打字、校對及其他督學交辦事項等業務，皆係依據法令從事公務之人員。上訴人甲○○係大學補習班負責人，於民國七十年間丙○○擔任教育部社教司副司長代理司長時，即因社教司主管補習班相關業務與丙○○熟識。八十六年九、十月間，乙○○因職務機會，於聯繫私立健行工業專科學校（下稱健行工專）時，自該校總務主任 賴衡輝 處得知該校董事有意藉改組機會出售董事席位，遂將此訊息轉告丙○○。其二人明知私立學校為財團法人，公益性濃厚，董事會為其重要組織，組成之董事意圖為自己之不法利益，以金錢買賣董事席位，違背其擔任學校董事公益性興學之任務，將嚴重危及私立學校正常發展，依私立學校法第五十九條及七十一條規定，私立學校辦理不善或違反該法或有關法令或違反設立許可條件，主管教育行政機關得視情節分別為糾正、限期整頓改善、停止部分或全額之補助或停止部分或全部班級之招生等處分，如命整頓改善而逾期不為整頓改善者，得命其停辦或依法解散之，且督學依其職務，遇有違反教育法令事件，應隨時糾正，報部核備。丙○○並曾於八十六年八月間率隊組成調查小組，就私立永平工商職校董事會爭議案，作成「私立學校組成之董事如得以金錢買賣，將嚴重危及私立學校之正常發展，不待私立學校法明文禁止，主管教育行政機關如發現有上開情事，即應善加監督予以防止……參與董事席位金錢買賣之人員，將可能喪失董事資格」之調查報告。丙○○竟違背職務不予糾舉，與乙○○、甲○○共同基於犯意之聯絡，三人先後於八十六年十一月間、同年十二月間，在台大校友會館等地與賴衡輝商討該校董事轉讓事宜，並協議由丙○○、乙○○等主動提供教育部轉讓之行政手續及相關資料予甲○○，並由丙○○以督學身分向該校董事長 程振隆 施壓，使該校董事同意出售董事席位，以便供甲○○出面洽詢買主賺取仲介費用，甲○○收受仲介費用後再與丙○○、乙○○朋分。甲○○透過關係積極與各財團、企業主接洽。八十七年初，甲○○經友人介紹與「正豐化學股份有限公司」（下稱正豐公司）董事長 陳建維 之「中祿建設股份有限公司」（下稱中祿公司，為正豐公司關係企業）高科技媒體園區籌備處廠長 李金泉 見面，雙方合作意願甚高，惟李金泉對私立學校買賣之適法性仍有質疑，甲○○遂安排丙○○與李金泉見面，丙○○違背職務以教育部督學身分親自向李金泉等佯稱私校買賣不合法，但董事會改組席位轉讓不在此限等情，使李金泉等誤信始積極與甲○○及健行工專董事代表 彭玉英 、賴衡輝洽談合作細節，最後達成協議以總價新台幣（下同）十二億零八百萬元成交，並於八十七年四月二十九日由陳建維及彭玉英代表甲乙雙方簽立「合作協議書」，當場甲方由陳建維並依協議內容交付三紙金額各一千萬元之台灣銀行即期支票以支付定金及以中祿公司名義簽發同年八月五日為發票日，總額共十一億七千八百萬元之遠期支票予乙方代表彭玉英簽收，中祿公司則計畫利用新竹第二校地銀行辦理貸款支付該十二億八百萬元之買賣價金。彭玉英將二千萬元支票及部分遠期支票交予賴衡輝處理運用，賴衡輝再將定金中一千萬元即期支票及面額共計兩億三千萬元之中祿公司遠期支票轉交甲○○作為活動費。丙○○、乙○○二人得知健行工專董事會非法買賣且已簽約之消息後，即向甲○○表示健行工專董事會後續改組、交接事宜，將續予提供教育部主管相關訊息，而向甲○○要求朋分款項，甲○○遂將收受之一千萬元即期支票存入其帳戶後，於八十七年五月二日提領其中二百五十萬元，在台北大亞百貨公司十二樓之六其經營之補習班，分別交付丙○○、乙○○各一百萬元現金，及中祿公司簽發之遠期支票金額各四百萬元（面額兩百萬元各二張共四張），二人收受賄賂各五百萬元。乙○○於當日即將所收受之一百萬元現金全數存入其定存台北銀行城中分行00000000000號帳戶，另四百萬元之支票（票號分別為0000
000、0000000號，面額均為二百萬元）存入台北銀行城中分行000000000000號其帳戶。丙○○於同年五月四日將所收受之一百萬元現金其中七十萬元兌換成美金二萬元，電匯予其在美國唸書之長子 聶永懋 ，其餘三十萬元則存入其在立法院郵局0000000號帳戶，另四百萬元支票部分則未存入。八十七年五月中旬，健行工專董事會改選，彭玉英等人因未依約完成董事會改組，甲○○即依約定要求丙○○以督學身分對該校董事長程振隆等遊說、施壓，惟程振隆等人並未妥協。迄八十七年八月五日期限屆至，正豐公司仍未能依協議取得健行工專經營權，李金泉遂要求賴衡輝、甲○○等返還定金及支票，賴衡輝遂先行返還一千二百萬元，另由甲○○向丙○○、乙○○索還中祿公司開具之遠期支票，該二人始於八十七年十一月中旬將各自收受之四百萬元支票，在甲○○前開辦公室交還予甲○○，其餘中祿公司簽發之遠期支票均因存款不足而不獲兌現，甲○○、丙○○、乙○○前所收受金額一千萬元即期支票於兌現朋分後，乙○○於九十一年六月二十八日將收受之現金一百萬元返還陳建維，丙○○則至今仍未將收受之現金一百萬元返還中祿公司等情。因而撤銷第一審關於違背職務收受賄賂部分之科刑判決，改判論處上訴人丙○○、乙○○、甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、據原判決上開事實認定丙○○、乙○○、甲○○係協議由丙○○、乙○○提供教育部有關學校董事轉讓之行政手續及相關資料予甲○○；另由丙○○以督學身分向健行工專董事長程振隆施壓，使該校同意出售董事席位。而甲○○則出面洽詢買主賺取仲介費用，於收受仲介費用後，再與丙○○、乙○○朋分。嗣經陳建維與健行工專董事代表彭玉英、賴衡輝洽談後達成協議，以十二億零八百萬元成交，於八十七年四月二十九日由陳建維與彭玉英簽立「合作協議書」，當場由陳建維依協議內容交付三紙金額各一千萬元之台灣銀行即期支票以支付定金及以中祿公司名義簽發之同年八月五日期，總額共十一億七千八百萬元之支票予彭玉英簽收。彭玉英將二千萬元之即期支票及部分遠期支票交予賴衡輝處理。賴衡輝將定金中之一千萬元即期支票及面額共二億三千萬元之中祿公司支票轉交甲○○作為活動費用。丙○○、乙○○得知簽約訊息，向甲○○要求朋分款項，甲○○遂將收受之一千萬元即期支票提示兌現，於同年五月二日分別交付丙○○、乙○○各一百萬元現金及中祿公司之遠期支票各四百萬元等情。則丙○○、乙○○所分得款項，既來自甲○○取得賴衡輝交付之活動費（仲介費），能否謂係收受賄賂，尚非無疑。況原判決事實，對於所謂之賄賂，究係何人為交付賄賂之人，並未明白認定，詳加記載，自不足資為適用法律之依據。㈡、按交付賄賂之人非貪污治罪條例第十條第一項所稱之被害人，對於應諭知追繳之財物，不得發還交付賄賂之人。據原判決理由記載上訴人等三人共同犯罪，所得財物即期支票一千萬元，提示兌現後，甲○○分別交付丙○○及乙○○各一百萬元，除乙○○返還被害人陳建維一百萬元，該一百萬元無庸再諭知追繳並發還被害人外，其餘九百萬元應依貪污治罪條例第十條諭知上訴人等三人應連帶追繳並返還被害人中祿公司，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之云云。原判決事實係認定上述之一千萬元即期支票，為陳建維依與彭玉英簽訂之「合作協議書」內容交付彭玉英之定金。則陳建維（中祿公司）既係交付定金，似非交付賄賂而受損害之被害人，其未能依協議取得健行工專經營權而請求返還所交付之定金及支票，自應循民事訴訟程序解決，原判決認中祿公司為被害人，而依貪污治罪條例第十條規定諭知上訴人等共同犯罪所得財物九百萬元應連帶追繳，並發還被害人中祿公司，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，顯有適用法則不當之違法。上訴人等上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官邵燕玲法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十一月十七日
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