裁判字號：最高法院93年台非字第256號刑事判決
裁判日期：民國93年11月11日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十三年度台非字第二五六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十三年四月二十二日第一審確定簡易判決（九十三年度簡字第八八八號，檢察官聲請簡易判決處刑案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第三三五六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○竊盜，處有期徒刑參月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按『判決適用法則不當者，為違背法令』，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，又刑法第四十七條規定之累犯，必須『曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者』為限，始得加重其刑，而所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，依刑法第七十九條第一項規定，如為假釋出獄，須『在無期徒刑滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論』。再依刑法第七十九條之一第一項規定『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之』，同法條第三項規定『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之』，依此，犯二以上之罪受有期徒刑合併執行，並合併計算其最低執行期間而獲准假釋，其假釋之範圍應包括所犯之該數罪，即不論假釋開始前或嗣後假釋中其中一罪是否已執行期滿，在假釋期間內，所犯數罪之徒刑均應認為尚未執行完畢，於假釋期間內縱再犯有期徒刑以上之罪，亦不構成累犯。要言之，設如犯甲、乙二罪在合併執行之情形下，必假釋期滿未經撤銷而再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯；不得將合併執行之刑期割裂計算，認如於再犯罪時其中甲罪已執行完畢，即論以累犯。蓋於此情形下，報請許可假釋所定最低應執行之期間及假釋期間既均合併計算，其已執行之期間即無從區分何者為執行甲罪，何者為執行乙罪，否則乙罪之假釋將可能成為不法，且於被告更加不利，與刑法第七十九條之一立法意旨，自相違背，從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認有期徒刑尚未執行完畢，則其於執行逾其中任一有期徒刑刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，仍不應論以累犯（最高法院八十九年度台非字第二０七號、九十一年度台非字第一四四號判決參照）。二、本件被告甲○○前於１、民國八十二年九月間某日起至同年十月二十日，連續犯施用毒品罪，經台灣高雄地方法院於八十三年二月二十八日以八十三年度訴字第六七八號判處有期徒刑三年四月，同年二月二十八日確定，於八十三年五月二十五日入監服刑（高雄地檢署檢察官八十三年度執字第三九三五號指揮書，刑期至八十六年九月二十二日），八十四年十月二日因縮短刑期假釋出監。２、被告另於八十四年十二月間某日起至八十五年八月十五日止，連續犯施用毒品罪，經台灣高等法院台南分院於八十五年十二月十九日以八十五年度上訴字第一五八四號判處有期徒刑四年（台灣台南地方法院八十五年度訴字第六七四號），同年十二月十九日確定，於八十六年二月二十五日入監服刑（台灣台南地方法院檢察署檢察官於八十六年六月二十七日發八十六年度執辛字第六六五號指揮書，刑期至九十年二月二十二日，因被告於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑之宣告而撤銷假釋，台灣台南地方法院檢察署檢察官復於八十六年九月十七日，發八十六年度執更辛字第六四九號指揮書，接續八十六年度執辛字第六六五號指揮書執行，刑期自九十年二月二十三日至九十二年一月二十六日止）３、被告再於八十六年一月中旬某日起至同年月二十二日止，連續犯施用毒品罪，台灣台南地方法院於八十六年八月三十日以八十六年度訴字第九０八號判處有期徒刑三年六月，同年九月二十三日確定，台灣台南地方法院檢察署檢察官於八十六年十二月十日發八十六年度執字第四六八七號指揮書，接續八十六年度執辛字第六六五號指揮書執行，刑期自九十二年一月二十七日至九十五年七月二十六日止。４、被告所犯上開三案之施用毒品罪刑，台灣台南地方法院檢察署檢察官分別於八十六年九月十七日發八十六年度執更辛字第六四九號指揮書、八十六年十二月十日發八十六年度執字第四六八七號指揮書，接續上開八十六年度執辛字第六六五號指揮書執行，刑期自八十六年二月二十五日至九十五年七月二十六日，刑期合併計算為九年五月四日，自被告八十六年二月二十五日入監起算，本應至九十五年七月二十六日期滿，嗣因行刑累進處遇縮刑一零八日，復經法務部核准假釋，而於九十一年一月九日出監，經縮短刑期後，殘餘刑期為四年三月，應至九十五年四月九日假釋期滿等情，有上開案號判決書、執行指揮書、台灣台南監獄報請撤銷假釋報告表及台南監獄受刑人成績記分總表等附卷可稽。三、本件原確定判決事實認定被告於九十三年三月二十二日犯刑法第三百二十條之竊盜罪，其時被告尚在假釋期間內，非於有期徒刑執行完畢後再犯罪甚明，自不能以累犯論處，詎台灣台南地方法院失察，將上開三件（八十六年度執辛字第六六五號、八十六年度執更辛字第六四九號與八十六年度執字第四六八七號指揮書）合併執行之刑期割裂計算，以該被告於台灣台南地方法院檢察署八十六年度執辛字第六六五號指揮書之四年刑期於九十年二月二十二日執行期滿，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，論以累犯並加重其刑，判處有期徒刑四月，揆諸上開規定與最高法院判決意旨，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定，其報請許可假釋所定最低應執行之期間，合併計算；同條第三項並規定假釋期間（殘餘刑期）亦合併計算之。故合併執行之情形，必假釋期滿未經撤銷而再犯罪者，始構成累犯，不得將合併執行之刑期割裂計算，而論以累犯。查本件被告甲○○前因於八十二年九月至十月間，連續施用毒品，經台灣高雄地方法院以八十三年度訴字第六七八號判處有期徒刑三年四月確定，於八十三年五月二十五日入監服刑（台灣台南地方法院檢察署檢察官八十三年度執助字第五七三號指揮書），執行至八十四年十月二日因縮短刑期假釋出監。假釋中又於八十四年十二月至八十五年八月間因連續施用毒品，經台灣高等法院台南分院以八十五年度上訴字第一五八四號判處有期徒刑四年確定，於八十六年二月二十五日入監服刑（台灣台南地方法院檢察署檢察官八十六年度執字第六六五號指揮書），其於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑之宣告。經法務部撤銷其假釋，台灣台南地方法院檢察署檢察官復於八十六年九月十七日，發八十六年度執更字第六四九號指揮書，接續（八十六年度執字第六六五號指揮書部分）執行撤銷假釋後之殘刑一年十一月四日，刑期自九十年二月二十三日至九十二年一月二十六日。另被告於入監執行前之八十六年一月中旬某日起至同年月二十二日止，再因連續施用毒品，經台灣台南地方法院於八十六年八月三十日以八十六年度訴字第九０八號判處有期徒刑三年六月確定，台灣台南地方法院檢察署檢察官於八十六年十月二十一日（非常上訴理由書誤為十二月十日）以八十六年度執字第四六八七號指揮書，接續八十六年度執更字第六四九號指揮書執行，合併計算刑期，自九十二年一月二十七日至九十五年七月二十八日（台灣台南地方法院檢察署八十六年度執字第四六八七號執行卷）。被告所處前開施用毒品三罪刑，台灣台南地方法院檢察署檢察官分別於八十六年九月十七日發八十六年度執更字第六四九號指揮書、八十六年十二月十日發八十六年度執字第四六八七號指揮書，接續八十六年度執字第六六五號指揮書執行，刑期自八十六年二月二十五日至九十五年七月二十六日，自其八十六年二月二十五日入監起算，本應至九十五年七月二十六日刑期屆滿，嗣因行刑累進處遇縮刑一百零八日，復經法務部核准假釋，而於九十一年一月九日出監，經縮短刑期後，殘餘刑期為四年三月，應至九十五年四月九日假釋始期滿，其於假釋期間之九十三年三月二十二日犯本件竊盜罪，自不應論以累犯，有被告之刑案資料查註紀錄表、前開各案之判決書、檢察官執行指揮書、台灣台南監獄報請撤銷假釋報告表及台南監獄受刑人成績記分總表等附卷可稽。原法院對於被告前開刑期是否執行完畢，是否累犯，應依職權調查而未予調查釐清，誤認被告前開經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑四年之煙毒案件，已於九十年二月二十二日執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，而依刑法第四十七條論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法，案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十一月十八日
ｍ