臺灣高等法院108年度上訴字第1504號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1504號刑事判決

裁判日期：民國108年07月10日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1504號上訴人即被告 楊忠 偉上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第329號，中華民國108年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第3389號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊忠偉 犯三人以上共同詐取財物未遂罪，累犯，處有期徒刑拾壹月。
SAMSUNG牌之行動電話壹支（含0000000000門號之SIM卡壹枚），沒收。
事實
一、楊忠偉綽號「 阿偉 」，其胞兄 楊忠直 （原審通緝中）為詐欺集團在大陸地區機房之幹部，該詐欺集團成員於107年3月19日謊稱為165專線、8號分機之警員，以 劉月雪 之帳戶涉嫌販毒洗錢，必須提出保證金，否則將會凍結其所有帳戶並予以收押為由，向劉月雪詐得新臺幣（下同）7萬元及金飾一批得手。同年3月21日詐欺集團食髓知味，欲再對劉月雪行騙，沿用劉月雪之帳戶遭人販毒洗錢之藉口，使劉月雪以為其等仍為先前165專線、8號分機之警員，再假冒「王主任」打電話予劉月雪，向劉月雪訛稱：劉月雪之銀行帳戶遭人販毒洗錢350萬元，劉月雪已於107年3月19日遭限制出境並將被收押及凍結名下所有財產云云，劉月雪告知其手上還有價值220萬元之股票，詐欺集團成員得知上情後開始進行角色、任務安排。適於3月22日凌晨2時許前之某時，楊忠偉在電話中向楊忠直表示其經濟較困頓，希望楊忠直提供賺錢之機會，楊忠直乃要楊忠偉擔任「車手頭」負責找人當「車手」領款，楊忠偉乃邀 鄭鈞仁 （已於108年1月22日死亡，所犯加重詐欺罪，已經原審判處罪刑確定）加入；鄭鈞仁應允後，即與楊忠偉、楊忠直及其所屬詐欺集團之成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡（無證據證明楊忠偉知悉詐欺集團成員係以冒用公務員名義方式行騙），由楊忠偉以所有之SAMSUNG牌之0000000000號電話作為聯絡工具，依詐欺集團成員指示於3月22日凌晨3時許自彰化地區駕車搭載鄭鈞仁於清晨抵達宜蘭火車站待命；嗣詐欺集團成員「 阿華 」之成年男子電請楊忠偉提供鄭鈞仁之聯絡電話後，「阿華」直接撥打鄭鈞仁之0000000000號電話並告知其要假扮「 李志威 」取款之相關流程與細節後，楊忠偉、鄭鈞仁就依「阿華」指示改搭計程車前往劉月雪位於宜蘭縣○○鄉○○○段○○○號住處附近聽候指示。
期間，詐騙集團成員於107年3月22日上午8時許致電並指示劉月雪將220萬元交予「王主任」保管，且告知將派「李志威」前往收取。因劉月雪前於3月19日被騙後已報警，於接獲上開電話後乃不動聲色，佯予應和並備妥假裝裝錢之黑色提袋赴約；嗣鄭鈞仁發現劉月雪到達後即下車上前假扮「李志威」，楊忠偉為免被發現，則與鄭鈞仁分頭走去；鄭鈞仁與劉月雪在確認彼此身分時，假冒「王主任」之詐欺集團成員仍與劉月雪保持通話狀態，且要求劉月雪將電話交給鄭鈞仁接聽，待劉月雪將黑色提袋交給鄭鈞仁之際，埋伏警員即上前逮捕鄭鈞仁，至未得逞。嗣警方經鄭鈞仁之陳述，於
107年4月18日在彰化縣○○市○○路○段○○○巷○○號查獲楊忠偉，扣得其所有之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經劉月雪訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序（證據能力）部分：
一、本判決所引用具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判程序提示，並告以要旨後，被告楊忠偉迄未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，本院審酌各陳述做成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法159條之5規定，有證據能力；認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判程序依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，自得為判斷之依據。
二、鄭鈞仁之審判外陳述有證據能力：被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。經查，鄭鈞仁於警詢所為陳述，對被告而言固屬傳聞證據，然鄭鈞仁已於108年1月22日死亡，有個人基本資料查詢結果附卷可佐（見本院卷第66頁），而鄭鈞仁上開陳述係出於親身經歷之事實，距離案發時間最近，記憶猶新，就陳述過程之外部情況觀察，並無證據證明其所為陳述有何違反真意，或警員以強暴、脅迫、誘導或其他不正方法取供，抑或相關筆錄記載與其證述內容不符等證明力明顯過低情形，其於警詢所為陳述為證明犯罪事實之存否所必要而具不可替代性，依上開說明，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊之被告固坦承於上開時地搭載鄭鈞仁至宜蘭收款，然矢口否認犯行，辯稱：因我大哥生病要我幫他到宜蘭討錢，才找鄭鈞仁作陪，鄭鈞仁直到宜蘭接到電話時才知道要扮「李志威」去詐騙，還不高興為何要他當車手，我也向他表示不想做就回去，但鄭鈞仁最後還是決定要做；我沒有參與犯罪之意思，也沒拿到錢，所以在鄭鈞仁下車後我還故意朝鄭鈞仁反方向走；鄭鈞仁之證詞多是猜測，不能作為認定被告犯罪之證據。縱認被告有罪，假冒公務員詐騙取款之鄭鈞仁，只被判處有期徒刑10月，被告參與程度較低，竟遭判處1年，原審量刑顯然過重云云。惟查：
㈠告訴人劉月雪於107年3月22日遭詐欺集團以上開事由欲騙
取220萬元之事實，業據被告於警詢坦承在卷（見警卷第4至6頁），核與劉月雪於警詢中指述（見警卷第31至36頁）、鄭鈞仁於警詢所述其受被告之邀乘車到宜蘭取款之相關經過（見警卷第20至27頁）相符；復有被告持用之0000000000電話通聯調閱查詢單、被告所有之8T-0205號自小客車車輛詳細資料報表及該車行經電子收費閘門時間之紀錄表、搜索票、搜索扣押筆錄在卷可憑（見警卷第10-15、第45、第16-18、第38-41頁），並有被告所有SAMSUNG廠牌行動電話
1支（含SIM卡1張）扣案足憑，被告偕同鄭鈞仁到宜蘭向劉月雪取款之事實，可以認定。
㈡被告雖以前詞置辯，然查：
1.鄭鈞仁於警詢稱：當天係綽號「阿偉」之被告找我陪他去宜蘭拿錢，「阿偉」駕車載我到宜蘭火車站，途中「阿偉」一直跟他人聯絡；被告把我的電話（號碼）報給他人，上游男子就打電話要我和「阿偉」改搭計程車前○○○鄉○○路○路旁，要我去看附近有沒有一個穿著灰色長褲、白綠色相間上衣之婦人「劉小姐」，到達後我發現目標，就下車去確認被害人身分，我和「阿偉」分開走，他是從別的方向走去；那天我一開始都是聽「阿偉」的指示；我跟「阿偉」搭計程車到達冬山珍珠二路後，就分開走，「阿偉」在接電話，我也在接電話；「阿偉」說要介紹工作給我，一個月可以收入
5、6萬元等語（見警卷第19-27頁）。對照被告在警詢及原審準備程序中之陳述，除在原審未稱其擔任把風任務外，其餘本件犯案經過在警詢、原審均一致，並稱：我前陣子經濟比較困頓，在大陸從事詐欺集團的哥哥來電，要我找人加入當車手；因為前陣子鄭鈞仁幾乎每天晚上都會來我店裡聊天，我就問他有沒有朋友想做詐欺的，鄭鈞仁表示他爸爸住院，經濟比較困難，願意加入；我當天凌晨駕駛車輛載鄭鈞仁到宜蘭，在宜蘭火車站前吃早餐時，大陸機房自稱「阿華」的男子打來，要我把鄭鈞仁的電話號碼給他方便直接聯繫，接著該人就打給鄭鈞仁交代他當日扮演的角色及詐騙流程；當我與鄭鈞仁搭計程車到被害人住家外時，機房就打來要我與鄭鈞仁分開行動，由鄭鈞仁出面取款，我負責把風等語（見警卷第1-6頁、原審影卷第27-30頁背面，以下稱原審卷）。足見被告及鄭鈞仁在犯案前經濟上均有困難，2人在出發往宜蘭前，均已知悉此行係為詐欺集團向被害人拿取詐騙款項。
⒉觀諸被告、鄭鈞仁2人於警詢時就參與本件犯罪之經過情形
，亦即被告介紹並搭載鄭鈞仁至宜蘭取款，被告將鄭鈞仁之電話號碼告知詐騙集團之「阿華」後，鄭鈞仁即接獲「阿華」來電告知如何去找劉月雪取款之細節，以及取款時被告與鄭鈞仁2人分開行動等陳述均相一致。且被告持用之手機與在3月22日早上8時7分左右到8時53分許，一直持續與0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000網路電話有通聯紀錄，其中0000000000電話在案發前後亦與鄭鈞仁持用之電話聯繫，鄭鈞仁稱此人就是指使他到犯案地點找被害人之「上游」（見警卷第21頁）。考量被告並未當場遭查獲，且鄭鈞仁於被告遭查獲時已經遭羈押，2人之供述無勾串之可能，其等在不同時間所陳述之內容一致，且與客觀上存在之通聯紀錄相符，更可佐證其2人在警詢以及被告在原審中所述可採。鄭鈞仁雖曾稱被告講得模模糊糊，其不知此次做的就是被告所介紹之工作；被告亦稱鄭鈞仁在宜蘭接到電話知道要擔任車手時很生氣，其曾向鄭鈞仁表示不要做就回去，所以被告才會跟鄭鈞仁分走不同方向各云云。惟被告自陳因胞兄楊忠直是在大陸為詐欺集團工作，其主動要求楊忠直提供賺錢機會，楊忠直就要被告當車手頭；再觀之被告獲知訊息後，在三更半夜通知鄭鈞仁後，隨即在凌晨老遠從彰化開車載鄭鈞仁到宜蘭，足見被告對於此次到宜蘭「收錢」原因不單純，極具時效性與急迫性且與詐欺所得有關其實心知肚明，否則何需如此大費周章？ 益徵 被告所辯其出發前不知詐欺云云為推拖之詞。而鄭鈞仁陳述部分，當屬鄭鈞仁為推諉自身刑責所為避重就輕之說詞，不能據為被告未參與本件犯罪之有利證據。
⒊被告雖以其於下車後刻意與鄭鈞仁往反方向走，而主張其主
觀上並不願參與詐欺取財犯行，已中止詐欺取財行為云云。惟被告於警詢時稱：我們本來走在一起，結果機房打電話來，知道我們走在一起，就斥責我們是不是找死，要我們立刻分頭走，並裝作互不認識，所以我才改往另一方向走去（見警卷第4頁）；經原審訊問被告關於其警詢之陳述是否出於自由意識時，被告答稱出於自由意識沒有刑求（見原審卷第30頁）各等語。可見被告在警詢中關於其2人為何分頭走之原因，若非被告主動陳述，承辦員警不可能知道，警方更不可能憑空杜撰誘導被告陳述其與鄭鈞仁分頭走係因遭機房斥責所致，被告此部分之可以採信；更可佐證鄭鈞仁警詢所稱被告「下車分開走」、「可能是幫我把風」等語確有所本，絕非臆測。
⒋行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互
為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即為共同正犯，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要；而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限。以現今電話詐欺集團運作模式，皆由多人縝密分工，除負責撥打電話對被害人詐騙者外，尚須有偽造證件者、「車手」、「車手頭」等，須彼此配合分工才能完成犯罪。被告明知楊忠直係詐欺集團成員，其不僅應允當「車手頭」，並邀集鄭鈞仁擔任「車手」，自有參與犯罪之犯意，被告縱未全程參與、分擔或親自詐騙被害人或向被害人取款，其亦已分擔本件犯罪之部分行為，自應負共同正犯之責。被告辯稱其未參與取款，無犯罪故意云云，均不能採信。
㈢刑法上詐欺取財罪之著手，以行為人實行以詐財為目的之詐
術行為，為其著手實行與否之認定標準，至於被害人是否因行為人之詐欺行為而陷於錯誤，則不影響詐欺取財未遂罪之成立。查劉月雪於107年3月19日遭該詐欺集團行騙後當晚即報警，有警詢筆錄可稽（見警卷第31至33頁）；嗣劉月雪於3月21日再接獲詐欺集團來電施詐時不動聲色，且依3月22日來電之詐欺集團成員的指示，攜帶假裝裝錢之黑色提袋赴約，經與鄭鈞仁核對身分無誤後，埋伏員警立即逮捕鄭鈞仁，足見劉月雪此次並未因詐欺集團之施詐而陷於錯誤，而是欲將詐欺集團成員繩之以法，順應詐欺集團之說詞；另一方面，詐欺集團已經著手詐欺且與劉月雪約定交款時地，被告為車手頭並陪同車手鄭鈞仁到場取款，為免遭疑，始與鄭鈞仁分頭走，顯然被告非出於己意中止犯罪，其更無任何阻止鄭鈞仁取款之行為，根本無中止參與犯罪之情事，被告變稱其無詐欺犯意、中止犯行云云，均係避重就輕、推諉之詞，不能採信。惟被告、鄭鈞仁在警詢均堅稱不知詐欺集團之人以何種方式、說詞詐騙被害人等語（見警卷第5頁、第23頁）。卷查「阿華」僅告知鄭鈞仁佯以「李志威」前往取款，並未表示「李志威」之身分、職業；再者，本案詐欺集團已於3月19日詐騙劉月雪得逞，因之於3月21日欲再向劉月雪行騙時，依劉月雪所述，來電者沿用上次詐騙所稱其帳戶涉嫌販毒洗錢之事由，且稱其將遭限制出境、收押等，可見集團成員於3月22日上午致電劉月雪時，僅指示劉月雪將
220萬元交予「王主任」保管及其將派「李志威」收款而已，並未表明「王主任」、「李志威」之身分為何。亦即對劉月雪而言，因前此之來電者自稱係警員，其固可認識「王主任」、「李志威」係公務員；然被告係臨時加入詐欺集團，而由報章媒體之報導，詐欺集團詐騙花樣千變萬化，不斷推陳出新，冒用公務員只是其一，又車手頭與車手皆非詐欺集團核心份子，公訴人所舉事證僅能證明被告知悉本件為電話詐欺，其基於3人以上共同詐欺之犯意參與本案，但無法使本院確信被告知悉本案是以冒用公務員身分詐欺，起訴意旨此部分所指，不能採信，惟此僅為加重條件之減少，與罪名無關，併此敘明。
㈣綜上，被告所辯與事實不符，均不足採，本件事證已臻明確，被告犯行，可以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之3人以上共同詐欺取財未遂罪。被告身為「車手頭」，就其他詐欺集團成員所實施分工之犯罪行為本應共同負責，不因其未參與本件犯罪之所有行為而得解免，被告與楊忠直、鄭鈞仁及本案詐欺集團其他成員間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第28條之規定，應論以共同正犯。本件詐欺集團成員已著手施行詐術，因劉月雪未陷於錯誤，詐欺集團也未取得財物，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。被告前因竊盜等案件，經臺灣彰化地方法院論處罪刑後，經該院以96年度聲減字第1609號裁定減刑並定應執行有期徒刑2年4月確定，與前案盜匪罪殘刑11年10月9日經接續執行後，甫於102年1月14日假釋出監，且於102年8月18日縮刑期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論，此有被告前案紀錄表1紙在卷可憑，被告於受前案有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係累犯。基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，並非不分情節一律加重其最低本刑，而應依個案裁量是否加重（司法院大法官釋字第775號意旨參照），本院審酌被告前因盜匪、竊盜等案件，均屬侵害他人財產權之犯罪，其經法院判決處刑並執行後，猶無法杜絕惡習，未知尊重他人財產法益，再加入詐欺集團為本案詐欺取財之犯罪，侵害他人財產法益並危及社會治安，更見其未能記取前案論罪科刑之教訓，對刑罰反應之能力尚屬薄弱，認應依刑法第47條第1項之規定，予以加重其刑，並依法先加後減之。
三、被告上訴否認犯行不能採信，已經本院逐一指駁；被告另主張其縱有罪，其與鄭鈞仁均為累犯，但鄭鈞仁是下手實施假冒公務員詐騙取款之人，才判處有期徒刑10月，被告卻被判處1年，難謂公允云云。本院查，被告自陳其係車手頭，鄭鈞仁只是車手；鄭鈞仁亦始終堅稱受被告之邀才到宜蘭取款，可見被告位階在鄭鈞仁之上，至於被告未出面取款係詐欺集團分工之結果，不能以其實際上未向被害人取款，作為其涉案程度較鄭鈞仁淺之推詞。綜上，本件被告上訴，為無理由。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠告訴人劉月雪於107年3月19日遭詐騙後就報警處理，其再接獲詐欺集團來電後，佯予應和並準備假裝裝錢之黑色提袋赴約，顯然劉月雪並未因詐欺集團之詐術而陷於錯誤，原判決事實認定劉月雪遭詐騙後陷於錯誤，攜帶裝錢黑色袋子等待「李志威」出現，容有誤會；㈡被告所為僅構成3人以上共同犯詐欺罪，原判決認被告所為亦構成冒用公務員詐欺，容有未洽。被告上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告正值青壯，在經濟發生困難時，不思以正當方式解決或尋求社會相關支援，竟接受楊忠直之議擔任車手頭找車手犯案，與詐欺集團成員共同向被害人詐騙財物，雖經告訴人及時發現而告不遂，然被告所為仍嚴重影響警察機關公信力、破壞社會治安，加深民眾對於社會之不信任；尤其，被告無視於政府一再宣誓掃蕩詐騙犯罪之決心，猶執意以身試法，量刑自不宜輕縱，兼衡被告於本案犯罪中所扮演之角色及參與犯罪之程度，斟酌被告之智識程度及生活經濟狀況及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、被告聲請傳喚鄭鈞仁及調取被害人住處監視錄影帶，欲證明其與鄭鈞仁分頭走，其無犯意。惟鄭鈞仁已於108年1月22日死亡，無傳喚可能；監視器部分，被告先稱無法肯定被害人家中是否裝設監視器，並自承縱有監視器也無法證明其與鄭鈞仁往反方向走；之後，又改稱監視器已經洗掉等語，可見已無調查可能；而由被告之陳述可知縱使調得監視器亦無法為被告主張之證明，且本院認為本件事證已經明確，無再行調查之必要，均附此敘明。
六、沒收部分：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含0000000000門號之
SIM卡1枚）係被告所有，供本件詐欺犯罪聯絡所用之物，業據被告自承在卷（見原審卷第74頁），爰依刑法第38條第
2項前段之規定宣告沒收之。
七、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另認：被告基於犯意聯絡參與詐欺集團成員於107
年3月19日詐騙劉月雪犯行，此部分亦犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上冒用政府機關及公務員名義詐欺取財既遂罪嫌；且於原審審理時以言詞補充稱被告與詐欺集團成員於107年3月19日、同年3月22日所為犯行，另涉犯組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌云云（見原審卷第73頁）。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；再
不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。末按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
㈢公訴人認被告參與107年3月19日之犯行涉犯刑法第339條
之4第1項第1款、第2款之三人以上冒用政府機關及公務員名義詐欺取財既遂罪嫌，及組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌，無非係以被告之供述、被告前述行動電話通聯調閱查詢單及其所有之自用小客車行車紀錄表及車輛詳細資料報表、鄭鈞仁之供述、告訴人之指述、卷附扣押筆錄暨扣押物品目錄表等證據為其主要論據。
㈣訊之被告堅詞否認有參與107年3月19日之詐欺取財犯行，
辯稱：我於107年3月22日凌晨時許接獲楊忠直來電邀約，始邀集鄭鈞仁一同前往宜蘭取款，我只有參與107年3月22日那次，107年3月19日那次與我無關；楊忠直是我哥哥，不可能要我加入詐欺集團，我有正常的工作，不是組織犯罪的成員，也沒有加入詐騙集團等語（見原審卷第29、74頁背面-76頁）。經查：
⒈被告於警詢、審理中均堅稱於107年3月22日凌晨時許，楊
忠直在電話中邀約，才找鄭鈞仁到宜蘭取款；依檢察官所舉之事證，僅能證明被告參與107年3月22日之犯行，尚無法證明被告於107年3月22日前有何參與詐欺集團或為詐欺取財，或者利用詐欺集團成員之行為遂行其詐欺之目的之事實；檢察官於原審準備程序中亦表示：卷內目前確無證據證明被告於107年3月19日加入詐欺集團而為詐欺之犯行等語（見原審107年度訴字第329號卷第29頁）；且告訴人於原審準備程序中陳稱：107年3月19日所接觸的詐欺集團成員都是用打電話的，但當天取款的人不是被告等語（見原審卷第29頁），足見卷內尚乏積極證據足資證明被告參與於107年
3月19日之犯行，或者是被告與詐欺集團成員就該次犯行有共同犯意聯絡及行為分擔，依卷內事證未能使本院形成被告參與該次犯行之有罪確信。
⒉組織犯罪防制條例第2條第1項規定，本條例所稱犯罪組織
，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；且組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而分別論罪科刑；再者，組織犯罪條例所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立；同理，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，亦不以組織是否已經從事犯罪活動為必要。質言之，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，之於組織之犯罪活動，乃分屬二事，亦即參與犯罪組織之「參與」行為，於加入犯罪組織時，犯罪即屬成立，與其等加入犯罪組織後之犯罪活動，係不同之行為。被告雖參邀鄭鈞仁參與楊忠直及其所屬詐欺集團成員107年3月22日詐騙告訴人之加重詐欺犯行，然起訴事實毫無提及該詐欺集團是否合於該條例第2條第1項所稱「具有持續性或牟利性之有結構性組織」要件，亦未敘及被告是否有「參與犯罪組織」之犯罪事實，檢察官在原審除補充起訴法條外，並未提出任何事證證明其補充之起訴法條之相關事實。何況，依卷內相關事證僅能證明107年3月22日是被告第一次與詐欺集團共犯詐欺取財罪行，考量被告係在詐欺集團於107年3月21日對劉月雪行騙後，於取款前夕，臨時依詐欺集團成員以電話指示到指定地點向告訴人取款，顯然被告與其餘詐欺集團成員間，僅為即時性犯罪而隨意組成，尚難認其間係具有「結構性」犯罪之特性，更難認被告確有參與組織犯罪之主觀犯意，本院就公訴意旨所指被告參與犯罪組織乙節仍有合理懷疑存在。
⒊公訴意旨指被告另犯上開2罪嫌，既未能使本院形成有罪確
信之心證，本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨既認此2部份與被告被訴詐欺取財未遂罪間分別具有接續犯、想像競合犯之一罪之關係，就此2部分爰均不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第364條、第369條前段、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第2項、第1項第2款、第25條第1項、第2項、第47條第1項、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國108年7月10日
刑事第二十二庭審判長法官林瑞斌
法官陳銘壎法官林孟宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉靜慧中華民國108年7月10日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。