裁判字號：最高法院89年台非字第448號刑事判決
裁判日期：民國89年11月30日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決八十九年度台非字第四四八號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年七月二十三日第二審確定判決（八十七年度上更㈠字第四九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一六九八六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不載理由或所載理由矛盾者，為違背法令：又應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款、第十四款定有明文。另按刑法上竊佔罪之成立須行為人主觀上具有不法利益之意圖；山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，應以明知墾殖或設置工作物之山坡地為公有或他人所有始行成立，倘無此認識，而誤以該土地為自己所有，因無犯罪故意，自無成立上開罪名之餘地。本件原判決認定被告為其負責之長山育樂股份有限公司之不法利益，於高雄縣○○鄉○○○段六四四之三號（公告編定為公有山坡地保育區）國有林地及同段五九六之九、六四二之四、六三七之二、六四六之一、六六九之三、七六九之十七號等國有土地僱人整地、墾殖闢建為球場而竊佔之等情為犯罪事實。惟查被告自始否認有不法利益之意圖與認識，與證人即出售土地予被告之公司者 卓明誠 於審理時所稱：『系爭土地從我們祖先很早即開路使用，因為路的左右上下都是我們的土地，系爭道路我們想當然包括在內，沒有辦理測量，直到法院傳訊才知道，我們出售是依照所有權狀上的面積，我們不知道我們使用的地有包括國有林地、政府也沒有去做出界線，祖先也沒有交代有國有林地，都是我們一直在走的路，走了快接近一百年了。』（見原審法院八十五年度上訴字第六一六號卷四二－四三頁）之情形相符，而原審更審時亦訊問被告『要設計高爾（夫）球場是否要到現場量﹖』答『是外面的外圍』（八十七年度上更（一）字第四九號卷四八頁）問『當時做球場時有無申請測量﹖』答『有，但是我們是測量外圍和別人的界線，裏面並沒有一塊一塊的測量，所以不知有未登錄的國有土地。』（頁九十）等情，原審理應查明被告之公司設計規劃球場時之測量，是否確如被告所述，以究明被告使用上開土地有無佔用公有或他人土地之認識，憑以為本罪是否成立之認定依據，詎原審就此重要之證據，竟未予調查；其次原審法院於八十五年九月二十三日勘驗現場時，將勘驗結果載明：『佔有使用中有四筆為六六九之三、六四六之一、六三七之二、五九六之六均供道路使用，其餘均在球場外圍，並未佔用』（見八十五年度上訴字第六一六號卷二十二頁），則被告辯解上開土地中有未予佔用者，此項關係犯罪事實之有無重要事項，原審法院亦當勘驗測量，調查明確，惟更審法院雖於八十七年五月八日勘驗現場，卻未實際測量，於判決時認定被告就所辯解未佔用之土地均有竊佔，其捨如此重要之證據未予調查，以上除有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令外，更有並無證據率爾認定被告犯罪，其判決不載理由之違背法令，據上所述，原判決違背法令，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按證據之取捨及證據證明力之判斷，屬事實審法院之職權，苟無違反證據法則，即不能任意指為違背法令。經查，原判決理由已敍明依憑證人 卓明城 及 卓鄭義 在第一審之證詞，認定渠等既未使用系爭之七筆國有土地，則被告亦無因向渠等購買鄰近土地，而繼受占有使用之事實。且被告於建設球場之初，即向國有財產局申購該六四四之三地號土地，足見其明知該筆係國有土地。至其餘土地原非既成道路，被告將之或開闢為球場大門入口道路，並設置警衛、拒馬路障，以為管制；或闢建為球道、草坪，參以系爭土地均位於球場重要地點上，並非在角落或邊緣不易知悉之處，且面積集中廣大，又非零星地，被告所辯不知為國有土地，豈能令人置信等情。已明白認定被告有竊占公有土地之認識。所為論斷，洵合事理，並無違背證據法則。何況被告於民國八十三年九月七日檢察官第一次偵訊時，亦承認使用一筆國有土地，及其他未登錄國有土地，於七十八年四月二十五日申購，迄未核准等語，足徵其認識竊占國有土地無訛。上訴意旨，指摘原審未調查、究明被告使用上開土地有無占用公有或他人土地之認識云云，係專憑己見，任意爭執。又原審復敍述，依據第一審法院會同國有財產局或地政事務所承辦人員於八十四年一月六日、四月十三日、五月二十六日勘驗筆錄及現場照片、暨高雄縣路竹地政事務所八十四年七月十八日路所二字第六三二九號函附球場使用土地位置及面積清冊等證據，資以認定被告竊占上述國有土地之事實，自係依憑證據以認定事實，並無未盡調查能事之違法。至於原審於八十五年九月二十三日勘驗現場結果，雖記載「佔有使用中有四筆為六六九之三、六四六之一、六三七之
二、五九六之六均供道路使用，其餘均在球場外圍，並未使用。」云云，但依該次勘驗筆錄記載，原審法院僅會同被告及其辯護人履勘而已，既未會同地政事務所測量人員鑑測，則上述勘驗結果是否已正確，顯有疑問，而原審又未引用該次勘驗結果為判決之證據，自係捨棄不採，原判決對此未說明不予採信之理由，固有微疵，但究不能執此、以及原審於八十七年五月八日勘驗現場亦未實際測量等情，指責原審未盡調查能事或無證據率爾認定被告犯罪。是本件非常上訴，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月三十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十二月四日