裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第273號刑事判決
裁判日期：民國97年03月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第273號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
樓上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴更（一）字第49號中華民國96年12月11日第一審判決（原臺灣高雄地方法院96年度訴字第3030號判決，經本院96年度上訴字第1969號判決發回更審；起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第4729號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定觀察勒戒後，認無繼續施用之傾向，於民國（下同）93年5月19日執行完畢釋放。其明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟於受前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年以內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年12月3日上午某時許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號12樓住處，以將海洛因摻水稀釋後，再用針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年12月4日，經警以調驗通知書通知到案，徵得甲○○同意，採集其尿液送驗後，結果呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，始查知上情。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，已據被告於本院審理中坦承不諱，且其於95年12月12日所採驗之尿液，經送往正修科技大學超微量研究科技中心以GC/MS方法（氣相層析質譜儀法）檢驗，結果確呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡之陽性反應，此有該中心96年2月6日報告編號R00-0000-000號濫用藥物尿液檢驗報告1份附卷可稽，足認被告上開自白確與事實相符，堪以採信。又被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定觀察勒戒後，認無繼續施用之傾向，於93年5月19日執行完畢釋放，有被告前科紀錄表可憑，其於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年以內再犯本案，應依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，是被告施用海洛因之行為，係犯該條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品，進而施用之，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再查被告因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年訴字第2269號判決判處有期徒刑7月確定，於94年2月15日入監執行，又因詐欺、施用毒品、竊盜案件，經同院分別以93年訴字第1738號、94年度易字第866號、94年度訴字第1911號判決判處有期徒刑3月、8月、10月，經同院以94年度聲字第4141號裁定定應執行刑1年7月確定，與上開有期徒刑
7月之刑罰合併執行，嗣於95年9月8日縮短刑期假釋出監，其復於假釋期間犯竊盜罪，經同院以96年度易字第1171號判決判處有期徒刑5月確定，前開假釋因而撤銷，須執行殘刑5月19日，甫於96年4月19日入監執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，而被告於假釋期間內之95年12月3日為本件犯行，已如上述，是以本件自與累犯要件「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪」未合，公訴意旨認本件有累犯之適用，尚有誤會，併此敘明。
三、原審論處被告施用第一級毒品罪刑，固非無見。惟查：（一）被告所犯之罪，合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑之規定，原審未適用該條例予以減刑，自有未合，檢察官上訴意旨執此而指摘原判決不當，為有理由。（二）被告上訴意旨以：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第2399號、2786號、3092號不起訴處分書附表編號2載有被告於95年12月2日採尿前回溯26小時之某時，有施用第一級毒品海洛因（見附於本院卷上開不起訴處分書），與本案原審認定被告於95年12月3日上午某時，有施用第一級毒品海洛因1次之事實，兩案所載被告施用第一級毒品之時間，相距不到24小時，係屬集合犯云云。惟按，94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。且所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言；故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開施用毒品之罪，難認係集合犯之罪。另依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第4762、5946號判決參考），是被告所持上開上訴理由，自不足取。但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察勒戒、刑罰之執行，仍無法徹底戒除毒癮，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大，及其犯罪後之態度等一切情狀，仍如原審量處如主文所示之宣告刑，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第
3款規定，減其宣告刑刑期二分之一，及諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國97年3月13日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年3月13日
書記官鄭翠芬附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。