裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第189號刑事判決
裁判日期：民國97年03月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第189號上訴人即被告甲○○
（另案上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第5167號中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第9953號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經台灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國88年6月7日執行完畢；又於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年5月21、22日因施用第一級毒品案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑9月確定，甫於95年4月23日縮刑期滿執行完畢。又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，再於96年3月22日早上8時許，在高雄市○○區○○○街○○○號住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日上午10時30分許，在高雄市○○區○○路與中都街口，因係毒品列管人口而為警盤查，經警徵得其同意採集其尿液送驗，結果呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡之陽性反應，方查知上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於審理程序中，就前揭被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件關於卷內之濫用藥物尿液檢驗報告，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於原審審理及本院審理中坦承不諱，且其於96年3月22日所採驗之尿液，經送往高雄市立凱旋醫院以GC/MS方法（氣相層析/質譜儀法）檢驗，結果確呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡之陽性反應，此有該醫院96年4月
10日濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽，足認被告上開自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
三、毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第
3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。（最高法院95年第7次刑事庭會議決定意旨、95年度台非字第65號刑事判決意旨參照）。查本件被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年6月7日執行完畢；又於93年5月21、22日因施用第一級毒品案件，經原審法院判處有期徒刑9月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內有再犯施用毒品之情事，揆諸上揭說明，雖本次施用海洛因之犯行距初犯經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放日已逾5年，自應依法論罪科刑。是本件事證明確，被告犯行堪予認定。
四、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有海洛因後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑9月確定，甫於95年4月23日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又按95年7月1日刑法修正公布，關於刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採1罪1罰，始符合立法本旨。則刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前連續犯之規定論以1罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應1罪1罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之1罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑。又事實審法院於定應執行之刑時，應視各案情節之輕重「合併減輕」而為妥適之裁量，不致發生刑罰過重之不合理現象。至所謂集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之1個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之1個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開施用毒品罪，應非集合犯之罪。而行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成；是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件，此為最高法院最新之見解（見最高法院96年度第9次刑事庭會議記錄），是被告另辯稱其除本件犯行以外，另有其他施用毒品案件，請求依集合犯之規定一併審理云云，自無足採信，附此說明。
五、原審因依毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治後，本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用毒品，已如上述，顯見其並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸，惟念其犯後坦承犯行，且施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大等一切情狀，量處處有期徒刑10月。並以被告上開犯行係於96年4月24日前所犯，經核符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，並依法予以減刑為有期徒刑5月；且上開之罪經減刑後，依同條例第9條之規定，得易科罰金，爰考量本件被告係國小畢業，家庭經濟狀況小康等情，諭知如易科罰金，以新台幣1000元折算1日。及敘明本件被告雖前於95年6月間某日起至96年3月14日某時止，施用第一級毒品海洛因，經原審法院於96年5月25日以96年度訴字第551號判處有期徒刑8月確定在案，有台灣高等法院被告前案紀錄表、上開刑事判決附卷為憑。但被告本件之施用犯行，與上述業經判決確定之施用第一級毒品海洛因之犯行，即無何「集合犯」或「接續犯」等裁判上一罪或實質上一罪之關係，自非該案判決既判力效力所及，法院自可予以實體審理並科刑等情，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，請求依連續犯或集合犯之規定辦理云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第364條、第273條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國97年3月13日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年3月13日
書記官廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。