裁判字號：臺灣高雄地方法院107年審訴字第963號刑事宣示筆錄
裁判日期：民國107年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事宣示判決筆錄107年度審訴字第963號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告鍾逸上指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第2025號），嗣因被告就被訴事實為有罪陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，復經檢察官聲請法院改依協商程序而為判決，本院認為適當進行協商判決程序，於中華民國107年8月27日上午10時在本院刑事審查第三法庭宣示判決，以代判決書，出席職員如下：
法官張雅文書記官蔡妮君通譯盧致宏法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：
一、主文：鍾逸上持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年捌月。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，純質淨重拾點參參公克，驗餘淨重拾壹點伍參公克），沒收銷燬。扣案之注射針筒陸支，均沒收。
二、犯罪事實要旨：
鍾逸上明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有純質淨重10公克以上之第一級毒品之犯意，於民國107年5月21日0時許，在其位於高雄市○○區○○路○○號之居所，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿文」之成年男子，以新臺幣（下同）2萬元購入第一級毒品海洛因1包而持有之，旋基於施用第一級、第二級毒品之犯意，在上開居所內，以將海洛因及甲基安非他命混合置入針筒內注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年5月21日21時35分許，在高雄市○○區○○路與華榮路口，因車輛違規停放紅線為警攔檢，在車牌號碼0000-00號自用小客車內，扣得上開第一級毒品海洛因1包（含包裝袋1只，純質淨重10.33公克，驗餘淨重11.53公克）、供其施用海洛因及甲基安非他命所用之注射針筒6支，及與本案無關之玻璃球吸食器1支，並於同日22時10分許，經徵得其同意採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、處罰條文：毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條前段、第47條第1項、第38條第2項前段。
四、附記事項：
(一)被告同時施用上揭第一級、第二級毒品，同時該當施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，核屬想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號、101年法律座談會刑事類提案第25號研討結果參照）。準此，本件被告如事實欄所購入持有扣案海洛因1包之純質淨重已達10公克以上，是揆諸前揭說明，被告購買毒品後施用第一級毒品海洛因之行為，應為其持有純質淨重逾10公克以上之行為所吸收，不另論罪。
(二)按以二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年台抗字第2號判例意旨），宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要；倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；蓋實務上為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，固採分別執行，合併計算之原則，亦即合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，惟此等放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜作法，仍應與累犯之規定分別觀察與適用，換言之，接續執行之徒刑，本係得各別獨立之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得因前開權宜作法即另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議及最高法院103年度台非字第44號判決意旨參照）。經查，被告因施用毒品案件，分別經臺灣屏東地方法院以100年度訴字第1384號判決判處有期徒刑1年、7月，上訴後經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以101年度上訴字第143號判決上訴駁回確定；經本院以101年度審訴緝字第78號判決判處有期徒刑10月、5月、
10月、5月確定，上開2案嗣經本院以101年度聲字第4741號裁定合併定應執行有期徒刑3年4月確定（下稱第一案）。另因施用毒品案件，經本院分別以100年度簡字第77號判決判處有期徒刑5月確定；以100年度審訴字第1653號判決判處有期徒刑10月、5月，上訴後經高雄高分院以100年度上訴字第1787號判決上訴駁回確定，上開2案嗣經本院以101年度聲字第1513號裁定合併定應執行有期徒刑1年6月確定（下稱第二案）。復因施用毒品案件，經本院101年度審訴字第2752號判決判處有期徒刑1年確定（下稱第三案），上開第一、二、三案接續執行，第一案所定之應執行有期徒刑3年4月部分，已於104年10月21日執行完畢，並與第二、三案所定之應執行有期徒刑1年6月、1年接續執行，而於105年5月4日縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，指揮書執行期滿日為106年11月21日，然嗣遭撤銷假釋等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考。是以被告於前揭第一案有期徒刑3年4月執行完畢以後，雖又接續執行第二、三案之有期徒刑1年6月、1年，合併計算刑期後，嗣於105年5月4日假釋出獄，且被告雖保護管束及假釋期間尚未期滿，旋遭撤銷假釋，惟此並不影響前述第一案有期徒刑3年4月部分已於104年10月21日執行完畢之認定，從而，被告前受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應認定為累犯而加重其刑。
(三)扣案之白色粉末1包（含包裝袋1只，純質淨重10.33公克，驗餘淨重11.53公克），送請鑑驗結果確檢出含有第一級毒品海洛因之成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可參（偵卷第34頁），足認上開扣案物為查獲之第一級毒品無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之；另包裝上開毒品之包裝袋1只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬。
(四)扣案之注射針筒6支，均為被告所有，供被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告自承在卷（審訴卷第57頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
(五)另扣案之玻璃球吸食器1支，雖為被告所有，惟未用於本案施用毒品犯行，為被告 陳明 在卷（審訴卷第57頁），而與被告本件施用毒品犯行無直接關連性，復非應予沒收之違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
六、如有前述得上訴情形而不服本判決，得自收受判決（即以本宣示判決筆錄代之）送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年8月27日
臺灣高雄地方法院刑事第五庭
書記官蔡妮君法官張雅文以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第
2款、第4款、第6款、第7款所定情形，或協商判決違反同條第2項之規定者，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年8月27日
書記官蔡妮君附錄本判決論罪科刑法條全文：
《毒品危害防制條例第10條》施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
《毒品危害防制條例第11條》持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。