裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年侵上訴字第32號刑事判決
裁判日期：民國102年04月16日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度侵上訴字第32號上訴人即被告 許家綺 選任辯護人 李國源 律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度侵訴字第47號中華民國101年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第515
8、15399、15656、15749、15821號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○（綽號「ㄚ信」）可預見綽號「樂樂」之甲○（代號0000-0000B號、00年0月生，真實姓名年籍詳卷附對照表）係14歲以上未滿16歲之人，竟仍基於縱使與14歲以上未滿16歲之女子為性交，亦不違反其本意之不確定故意，於99年10月3日，經丁○○（業經原審法院合併判處有期徒刑5年，併科罰金新台幣15萬元，罰金如易服勞役，以新台幣1千元折算1日，經提起上訴後撤回上訴而確定）以網路即時通與丙○○聯繫，丙○○即以其所持用門號0000000000號行動電話撥打丁○○所持用門號0000000000號行動電話與丁○○聯繫，再由甲○以其所持用門號0986......號行動電話撥打丙○○所持用門號0000000000號行動電話，與丙○○聯繫，議妥以3千元價格與甲○為性交易後，即由丙○○駕駛自用小客車至台中火車站前搭載甲○前往臺中市不詳汽車旅館內，由甲○與丙○○為性器官接合之性交行為，並向丙○○收取性交易報酬，而完成性交易。
二、嗣經丁○○媒介之另位少女即甲女所就讀○○高商教官發現上情，並進行通報，經警對丁○○所持用門號0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，再於100年2月16日上午9時30分許，持臺灣臺中地方法院核發100年度聲搜字第65
5號搜索票，前往丁○○位在臺中市○○路○○○號9樓之22前居所搜索，當場查獲丁○○，而循線查獲上情。
三、案經彰化縣警察局報請臺灣臺中地方法院檢察署偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案公訴人、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前對本院所援引之下列供述證據，並未爭執其證據能力，且本院審酌各該證據作成時之情形，亦無不法取供之情事，認亦適合作為本案論罪之證據，揆諸前開說明，下列所援引之各該供述證據均具有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固坦承有於上開時地與甲○為性交易之行為，惟矢口否認其所為構成對於14歲以上未滿16歲之女子性交罪，辯稱：伊在與甲○為性交行為之前有問過丁○○和甲○，他們都說甲○已滿18歲，且甲○當時打扮時髦，行為時雖已15歲5個月，但根本看不出未滿16歲，依客觀事證，難認被告對於構成要件之客觀事實有所認識，縱認被告所為構成犯罪，依罪疑惟輕原則，應適用較輕之兒童及性交易防制條例第22條第2項規定18歲以上人與16歲以上未滿18歲之人為性交易罪處罰等語。惟查：
㈠上開被告丙○○於事實欄一所示時間、地點，以該等金額，
與甲○為性交行為之性交易等情，業經被告於警詢（彰警婦字第0000000000號卷【下稱警卷三】第1至7頁）、偵訊（偵字卷第156至159頁）、原審準備程序及審理（原審卷第53、140頁）時，均自白不諱，核與證人甲○於偵訊（偵字卷第141、142頁）、原審審理（原審卷第205、206頁）時，具結證述甚詳，並有被告丙○○所持用門號0000000000號行動電話與被告丁○○所持用門號0000000000號、甲○所持用門號0986......號行動電話之通聯紀錄1份（警卷三第136頁）、香港商雅虎資訊股份有限公司101年7月6日雅虎資訊（一○一）字第01208號函及隨函檢送之雅虎奇摩帳號qwqw217797申設人資料1份（原審卷第149至151頁）在卷可佐。又門號0000000000號行動電話申設人為被告丙○○，亦有通聯調閱查詢單1紙（警卷三第136頁）附卷可憑。
㈡被告丙○○於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時，雖辯稱
：「（你是否知道與你從事性交易之女子『樂樂』之實際年齡？）我在電話中有問她，剛碰面時也有問她，進汽車旅館又有問她『是否滿18歲了』，她都說滿18歲了。」「我問那個女孩子18歲了嗎，她說她滿了。」「在即時通，我有問帳號『oOyOo3』女孩子有沒有滿18歲，他說有滿18歲了。」「（在網路上有問過，在甲○上車的時候，也有問過，她跟你說已經滿18歲了？）是。」等語（警卷三第6頁背面，偵字卷第156、157頁，原審卷第53頁），於本院準備程序時亦為相同之辯解（本院卷第59頁反面）。然證人即被告丁○○於偵訊時即具結證稱：「（丙○○說當時你是以奇摩即時通幫他介紹性交易，他有問你『樂樂』幾歲，你告訴他『有18歲了』，是否如此？客人有問，你是這樣跟客人講的嗎？）時間久了，我有點忘記了，如果客人有問，我會跟客人講未滿18歲。」等語（偵字卷第159頁），於原審審理時亦具結證稱：「（對你之前在偵查中說你如果有客人問，你會跟客人說未滿18歲，是由客人自己判斷要不要做，你都會照實講，有何意見？提示偵字卷第159、160頁，並告以要旨）一般人都比較喜歡沒有滿18，除非比較特殊會怕，我才會講18。」「（你在檢察官那裡，有逐一問過你有無跟其餘被告他們說年紀的問題你當時的回答都正確？）我都據實回答。都正確。」等語（原審卷第216頁背面、第217頁背面）；證人甲○於偵訊時具結證稱：「（丙○○當時有無問妳幾歲？）我不知道，我忘了。」等語（偵字卷第141、142頁），於原審審理時具結證稱：「（這次有跟丙○○講妳的年紀？）沒有。」等語（原審卷第206頁）。綜上證詞，可見證人丁○○及甲○當時均未曾向被告丙○○表示甲○已滿18歲至明。是被告丙○○上開辯詞，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈢按兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之與未滿16歲之
人為性交易罪，雖不以行為人明知被害人未滿16歲（包括未滿14歲、14歲以上未滿16歲）為必要，其有與未滿16歲之人為性交易之不確定故意者，亦應成立本罪，並依犯罪態樣不同（有對價之性交或猥褻行為）及被害人年齡之如何，分別適用刑法第227條各相關規定處罰之（最高法院99年度臺上字第2034號判決意旨參照）。次按刑法第227條第1項至第4項之對於未滿14歲之男女，或對於14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人明知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為絕對必要，若其有與未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名。又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言（最高法院93年度臺上字第3557號、100年度臺上字第6958號判決意旨參照）。
查本案甲○係00年0月生，甲○於事實欄一所示時間，係14歲以上未滿16歲之人，有其年籍資料在卷可憑。本案雖無證據足資證明被告丙○○明知甲○係未滿16歲之人，然觀諸卷附甲○照片（警卷三第143頁密封袋內第146頁），甲○之外貌，明顯稚氣未脫，且甲○於本院審理中具結證稱：該照片拍攝時間至其與被告為本案性交行為之時間相距不久等語（本院卷第72頁反面、第73頁正面），則依一般人之客觀判斷標準，應可預見甲○係未滿16歲之人，而被告丙○○係大學畢業（警卷三第1頁），行為時為智慮成熟之成年人，其主觀上亦應可預見甲○係未滿16歲之人，其仍執意與甲○為性交行為之性交易而不違背其本意，是被告丙○○具有與未滿16歲之人為性交行為之性交易之不確定故意，堪以認定。
二、核被告丙○○所為，係犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之與未滿16歲之人為性交易罪，應依刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪之規定處罰。按兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之與未滿16歲之人為性交易罪，係特別規定以被害人年齡為未滿16歲者為其處罰之特殊要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，尚毋庸再依同條項前段規定加重其刑，附予敘明。
三、原審審理結果認被告罪證明確，適用兒童及少年性交易防制條例第22條第1項，刑法第11條前段、第227條第3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款規定，審酌被告丙○○可預見甲○係未滿16歲之人，既仍基於不確定之故意，與甲○為性交易，影響甲○身心成長，然考量被告丙○○業與甲○及其法定代理人調解成立，並已給付損害賠償金，有臺灣臺中地方法院101年度司中調字第1214號調解程序筆錄各1紙（原審卷第135頁），及其犯罪之動機、目的、手段，其係大學畢業、家庭經濟狀況小康等智識程度、生活狀況，暨其除否認知悉甲○年齡外，均坦承其餘犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑6月。末查被告丙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，其素行尚佳，雖因一時失慮，致罹刑典，然其既業與甲○及其法定代理人調解成立，並已給付損害賠償金，復於本案偵審程序，坦承大部分犯行，足認確有悔意，經此偵審程序與論罪科刑之教訓後，當應知所警惕，而無再犯之虞，因而審酌上情，認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年；又為深植其守法觀念，記取本案教訓，爰依刑法第74條第2項第5款規定，併宣告被告丙○○應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以促其緩刑期間徹底悔過，用啟自新。核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執前詞指摘原審認定事實適用法律有誤，並無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年4月16日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官林欽章法官唐光義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官粘銘環中華民國102年4月17日附錄：論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
兒童及少年性交易防制條例第22條與未滿十六歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易者，處1年以下有期徒刑、拘役或新台幣10萬元以下罰金。
中華民國人民在中華民國領域外犯前2項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。