裁判字號：臺灣桃園地方法院104年審訴字第79號刑事判決
裁判日期：民國104年06月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度審訴字第79號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告余秉豐上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第2848號）本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於民國92年11月25日，以92年度毒偵字第2424號為不起訴處分確定，復於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間，再因施用毒品案件，經本院以94年度簡字第313號判處有期徒刑6月確定。又於98年間，因三度施用第一級毒品案件，分別經本院判決判處有期徒刑7月、7月、7月確定，經接續執行及更定應執行刑後，於100年5月30日縮短刑期假釋出監，至100年6月22日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論。詎仍不知悔改，又基於施用第一級毒品之犯意，於103年6月月4日下午3時30分，在桃園縣桃園市○○街○○巷○○號友人 呂鈴蘭 住處內施用第一級毒品海洛因
1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有所規定。上開規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例參照）。
三、公訴人認被告涉有前揭施用毒品之犯行，無非以被告於警詢、偵查中之自白，台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、證人 顏暉展 、丙○○於偵查中之證述等證據，為其論斷之依據。訊據被告固不否認於上揭時、地施用第一級毒品，及到案後係親自排尿、裝瓶等事實，惟辯稱：我是因為警察把我帶回警局配合指證口供，口供做好叫我驗尿，我不同意驗尿，拖到晚上10點多我要上班，我才配合驗尿，我認為本案採尿之過程不合法，我有說我不願意配合驗尿等語。
四、經查：㈠本案被告為警帶回警局並採集尿液送驗結果，呈可待因、嗎
啡陽性反應等情，為被告所承認，並有台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表在卷可稽（見偵卷第2、9頁）。被告執前揭情詞置辯，茲有疑問者，乃本案採尿過程是否合乎法律規定，其所取得之證據有無證據能力；若排除該項證據後，是否仍有其他積極證據足以補強被告之自白，而得證明被告犯罪。
㈡被告在警局同意採集尿液並非出於真摯性之同意，亦無強制採尿規定之適用：
⒈按刑事訴訟法第131條之1所稱之「同意搜索」，應經受搜
索人出於自願性同意，即該同意必須出於受搜索人之自主性意願，而非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致。是法院對於證據取得係出於同意搜索時，應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警員所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警員之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院94年台上字第1361號、96年台上字第5184號判決意旨參照）。警方採集尿液行為，性質上不論定性為勘驗或鑑定處分之身體檢查，或屬搜索扣押，若係得被告之同意而採集尿液，法院自應綜合上開情狀審酌被告同意之真摯性。
⒉被告於本院準備程序及審理時均否認採尿同意之真摯性，且
參諸被告於103年6月4日第一次警詢筆錄亦載有：「（你是否同意警方採尿送驗？）我不同意採尿送驗」等語明確（見偵卷第4頁），可證被告當日在警局時已表明拒絕採尿。
又被告於同日第二次警詢筆詢雖載有：「（警方提供給你的空瓶是否經由你親自清洗？所採集的尿液檢體是否為你自行排放並緘封捺印？有無經過你同意？）是。是。有」等語（見偵卷第5頁背面），惟被告於檢察事務官詢問時復陳稱：
「（是否於103年6月4日下午5時56分許為警查獲施用毒品？）是，但我當日拒絕採尿，當日下午約3時30分許是警察在我家樓下把我帶回警局，要求我配合到局做指證口供，我就配合到場，但我不同意採尿送驗，警察強迫我要採尿，並表示警察願意出庭幫我作證我是願意配合檢察官的調查辦案協助指證藥頭口供，讓我可以獲得比較輕的刑度或緩起訴，我才同意採尿」、「（但你於第2次筆錄有陳述同意採尿？）我第一次不同意採尿，警察不讓我回家，後來拖到晚間10點多，承辦警員才說若我配合採尿，他願意幫我作證的上開話語，我說我已經緩起訴期間在案，我不能再有刑事案件，警察說放心啦！不會有事，又拿六法全書給我看，說配合檢察官指證口供會減刑」等語（見偵卷第27頁），顯見被告對警方之採尿過程是否合法確實存有爭執，而參諸證人即偵查仲丙○○於檢察事務官及本院審理時均證稱：被告到警察局後，先是拒絕採尿，僅願意就指證藥頭部分製作證人筆錄，我告訴被告若不配合採尿，將報請內勤檢察官聲請強制採尿，被告聽了以後還是不太願意，我就表示那就聲請強制採尿，被告最後才同意要主動配合採尿；製作筆錄的過程中沒有使用強制力，只有告訴被告拒絕採集尿液要向檢察官聲請強制採集尿液等語（見偵卷第35-36頁，本院卷第37頁及背面），足認被告於初次警詢時即表示拒絕採尿，直至警方向其表示要向檢察官聲請強制採尿，被告始同意接受採尿，而觀諸被告第一次警詢結束時間為當日下午6時50分，遲至同日晚間9時18分時始製作第二次筆錄並於該次警詢時同意採尿，二次筆錄間隔時間並非短暫，益徵被告於第一次警詢表明不願採尿後，縱警方未施以強制力留置被告，被告亦受有警方重複不斷徵求同意採尿之情形。
⒊按犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級
毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書。依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第
1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第
1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。前二項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之。毒品危害防制條例第25條第1、2、3項定有明文。查被告前因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第2916號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年11月26日執行剛畢而釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第2424號為不起訴處分確定；復於93年間因施用毒品案件，經本院以94年度簡字第31
3號判決判處有期徒刑6月確定，95年1月20日易科罰金執行完畢；再於98年間因施用毒品案件，分別經本院①以98年度審訴字第1493號判決判處有期徒刑7月確定，②以99年度審訴字第132號判決判處有期徒刑7月確定，③以99年度審訴字第524號判決判處有期徒刑7月確定；上開②③之罪刑，經本院以99年度聲字第1921號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，並與①罪刑接續執行，於100年5月30日縮短刑期假釋出監，100年6月22日假釋期滿未經撤銷，未經執行之刑以執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。是被告於103年6月4日為警採尿時，已非屬警察機關列管之應受尿液檢驗人，此亦經證人丙○○於本院審理時證稱：「（被告當時是否為毒品列管人口？）已經除管」等語（見本院卷第36頁背面），可證警方當時亦知被告並非毒品列管人口，不得依前揭毒品危害防制條例規定向檢察官聲請強制採尿。
⒋按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐
集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2固定有明文，然證人丙○○於本院審理時證稱：當天是執行勤務時發現桃園市○○區○○街○○巷○○號出入異常，可能有交易毒品的情形發生，所以就去埋伏及蒐證，在現場發現被告從該處出來，小隊長和巡佐即騎機車跟在被告後面，在被告住家前將他攔下，是小隊長將被告帶回警局，現場沒有查到任何物品；小隊長說當時帶被告回偵查隊時，因為被告身上沒有違禁物，所以才做證人筆錄，當時不認為被告是現行犯，所以後來採完尿，還是讓被告離開；第二次警詢因為被告坦承施用毒品的部分，所以把他認定為施用的涉嫌人，但非現行犯等語（見本院卷第36頁及背面、第38頁、第39頁），可知被告當時由警方帶回警局，係為查證居住桃園市○○區○○街○○巷○○號之人是否有毒品交易行為，且參諸被告第一次警詢筆錄時載有：「（你因何事至本分局製做筆錄？）我因為要檢舉綽號A咪的女子販賣毒品，所以到偵查隊製作筆錄」等語（見偵卷第
3頁），可認被告於第一次警詢時應為證人身分。又被告雖於第一次警詢時供承有在桃園市○○區○○街○○巷○○號以針筒施用海洛因乙事（見偵卷第4頁），惟同時表示不同意採尿，且警方亦未於被告身體或持有物品中扣得任何施用毒品之跡證，自不能認為被告為現行犯或準現行犯，被告又非經拘提到案之人，自亦無得依刑事訴訟法第205條之2規定強制採尿之適用。
⒌綜觀上情，警方係為偵辦毒品交易案件，遂將被告以證人身
分帶回警局，被告雖於第一次警詢中自承確有於桃園市○○區○○街○○巷○○號施用毒品乙事，惟已明確表示拒絕採尿，而斯時警方亦未取得被告施用毒品之相關事證，被告既非屬警察機關列管之應受尿液檢驗人，亦非經拘提或逮捕到案之人，並非毒品危害防制條例第25條第1、2、3項或刑事訴訟法第205條之2規定所得強制採尿之人，被告表明拒絕採尿後，仍遭留置警局多時，可徵被告表示拒絕採尿後，事實上受有無法立即離去之不利益，再經警方告知若不同意採尿即欲報請檢察官強制採尿之錯誤資訊，依當時警方之態度，被告實無選擇不接受採尿之餘地，是縱被告於第二次警詢時同意採集尿液，亦顯非出自被告真摯性之同意，不生同意之效果，且本案無依毒品危害防制條例及刑事訴訟法第205條之2有關強制採尿規定之適用，是以本件警方採尿之程序即屬違法。
㈢上開未依法定程序取得之被告尿液，經依權衡原則判斷後，本院認無證據能力：
⒈按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。
2.查警方僅因被告出入人口複雜場所，並未在被告身上查獲任何毒品或施用毒品之器具，即將被告帶回警局製作筆錄，被告雖於警詢時供承有於該場所施用毒品，然警方明知被告並非應定期受尿液採驗之人，且不顧被告已明確表達不願採尿之意願，仍以不配合採尿即向檢察官報請強制採尿為由，執意被告配合採尿，雖無證據證明警員係明知被告並非得以強制採尿之人而故意以此恫嚇被告，然警員上開所為已違反法定程序。再被告所犯者為施用第一、二級毒品罪，法定本刑分別為6月以上5年以下有期徒刑之罪，衡其罪刑非重，非屬重罪，且施用毒品僅屬戕害自身之行為，並未侵害他人或國家社會之法益，犯罪所生危害非鉅，本案違法採尿對被告人權之侵害，已大於原欲保護之公共利益。本案查獲警員便宜行事，對法定程序，多所忽略，本院依法自應排除因此而取得之被告尿液做為證據使用，以使員警心生警惕，注意日後之辦案應確實踐行法律程序之規定。
㈣台灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告，不得作為證據：
1.學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，此係英美法制理念，我國刑事證據法則並未援引，而係以權衡理論之相對排除為原則。此觀我國刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」即明。是除法律另有特別規定不得為證據者外，先前違法取得之證據，應逕依上開第158條之4之規定認定其證據能力，固無庸論，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依前揭規定處理，若為合乎法定程序，然與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，亦當同有該相對排除規定之適用；倘若後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，與先前之違法程序不生前因後果關係時，即不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號、100年度台上字第851號、100年度台上字第5135號判決要旨參照）。
2.被告於本案採集之尿液，雖經警以法定程序送交鑑定機關鑑定後製作濫用藥物尿液檢驗報告之書證，然因鑑定之標的物即被告排放採集之尿液，並非符合法定程序或經被告同意而獲取之，此份鑑定報告與先前違法情形，具有前因後果之直接關連性，仍有刑事訴訟法第158條之4規定之適用。本院斟酌前述侵害被告基本人權之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果等因素綜合考量後，認仍應排除該份尿液採驗報告書之證據能力，，否則認定採尿程度違法而無證據能力即無實益，是上開尿液採驗報告書不得作為認定被告犯罪之證據。
五、綜上事證，本案警員違法採取之尿液及因此送鑑定所得之尿液採驗報告書，依上開說明並無證據能力。而被告於警詢、偵查或審理中之自白，又不得作為有罪判決之唯一依據，公訴人復無提出其他證據以證明被告確有於起訴書所載之時、地施用第一級毒品之行為，依前揭法條及判例意旨，不能證明被告犯罪，自應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃柏嘉到庭執行職務。
中華民國104年6月23日
刑事審查庭審判長法官鍾雅蘭
法官蘇昌澤法官郭俊德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃惠鈴中華民國104年6月24日