裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第822號刑事判決
裁判日期：民國99年07月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第822號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人陳信凱上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4295號），本院判決如下：
主文乙○○犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應給付公庫新臺幣拾萬元，且應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），沒收。
事實
一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，均經政府公告查禁，而為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟基於無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈之犯意，於民國94、95年間，自「 許金樹 」手中取得具殺傷力仿BERETTA廠M9半自動改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），及供上述改造手槍使用具殺傷力制式子彈5顆，未經許可而無故持有上開槍彈。嗣於99年1月27日13時20許，為警在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號查獲，扣得具殺傷力仿半自動手槍改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），及供上述改造手槍用具殺傷力之制式子彈5顆。
二、案經海岸巡防署南部地區巡防局移送臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦定有明文。本院用以認定本案事實所憑之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均未曾聲明異議，並同意將之作為證據（參本院易卷第23-25頁），本院復審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開之規定，認上開陳述均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理中坦承不諱（參本院審訴卷第14頁），復有扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）及供上述改造手槍使用具殺傷力制式子彈5顆可供憑參。又扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1把枝，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認送鑑手槍
1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿義大利BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，欠滑套固定鈕，惟不影響槍枝之擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。又送驗子彈5顆，其中3顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。又另2顆，認均係9mm制式子彈，底火皿均具撞擊痕跡，均經試射，可擊發，認均具殺傷力有內政部警政署刑事警察局99年2月22日刑鑑字第0990020185號鑑定書1份暨所附照片10張在卷可參（見偵卷第8-9頁），又上開第一次送驗而未經試射之制式子彈2顆，經本院再次送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，經試射，可擊發，認均具殺傷力，復有內政部警政署刑事警察局99年7月1日刑鑑字第0990085540號在卷可按（參本院訴卷第15頁）。足證，上開扣案之改造手槍及制式子彈均具殺傷力無訛。此外，並有高雄縣政府警察局槍枝初步檢視報告表既相關照片、乙○○手機號碼0000000000通聯調閱查詢單、重型機車XB3-506車籍查詢基本資料、重型機車OKN-646車籍查詢基本資料、輕型機車YYV-471車籍查詢基本資料、海巡署高雄縣機動查緝隊99年01月27日搜索、扣押筆錄、蒐證照片12張，附卷可供憑參。是被告自白既有前開卷證可資佐證，自得採為認定事實之依據。故本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分
㈠、按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等罪，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，因其行為繼續實施至新法施行以後，即應適用新法，尚無行為後法律變更之可言（最高法院88年度台上字第2968號判決參照）。查被告自94、95年間某日起，即持有上開扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝及供上述改造手槍使用具殺傷力制式子彈5顆，已如前述，迄至99年1月27日為警查獲時止，期間槍砲彈藥刀械管制條例第8條雖業於94年1月26日修正公佈，惟參照上開說明，仍不生行為後法律變更應比較新舊法之問題，應逕行適用修正後即現行槍砲管制條例之規定。
㈡、再按槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，均將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院97年度台上字第2334號判決意旨照）。被告雖供稱其持有上開槍枝，係受友人「許金樹」之委託而寄藏，然因「許金樹」業於96年10月22日死亡，有個人基本資料查詢結果在卷可參（參偵卷第33頁），故被告究否受「許金樹」之託而寄藏上開槍彈，依卷內證據資料，要屬難以證明，換言之，被告雖自「許金樹」處取得上開槍彈而實際上占有管領之，然依卷內證據，難以證明被告係基於受託寄藏之犯意而為「許金樹」管領上開槍彈，準此，本院即難以寄藏槍、彈論罪。是核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告以一次持有行為，同時侵害數法益，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重依上開條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。另秘密證人A1亦僅證稱被告有非法持有槍枝之情形，未曾證述被告有持槍另犯他罪，而依卷內證據尚乏被告持槍另犯他罪之證明，故本案實與一般不法之徒持有槍械動機在於擁槍自重，用之恐嚇勒索、欺壓善良等犯罪之用有所不同，且被告雖曾因犯賭博罪，經本院94年度簡字第7528號判決處罰金銀元1千元，並於97年7月
2日執行完畢在案，然此後，即無其他犯罪紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1紙在卷可憑，而本案未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之最低法定刑為3年以上有期徒刑，若處以法定最低刑度之有期徒刑3年，就本案之情節而言，實猶嫌過重，而有情輕法重之情形，故本院認其犯罪情狀不無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。爰審酌被告持有上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝及制式子彈5顆，對社會秩序及安全之危害非輕，應予非難，惟念其犯後尚能坦承犯行，態度尚非惡劣等情，量處如主文所示之刑，持有槍枝部分併科罰金新臺幣10萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，並有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，其因一時失慮，隅罹刑典，經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認上開宣示之刑以暫不執行為當，予以宣告緩刑5年，並依刑法第74條第2項第4、5款規定，命被告應向公庫給付新臺幣10萬元，且應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，緩刑期間並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知交付保護管束，以啟自新，並觀後效。
㈡、扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；另扣案制式子彈5顆，業於鑑定時試射完畢而滅失，已如上述，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年7月30日
刑事第四庭審判長法官洪碩垣
法官葉文博法官張震以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年8月2日
書記官鄒秀珍附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。