裁判字號：臺灣高等法院98年金上字第3號民事判決
裁判日期：民國99年10月26日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決98年度金上字第3號上訴人己○○訴訟代理人 林詠嵐 律師
黃重鋼 律師上一人複代理人乙○○上訴人甲○○
戊○○共同訴訟代理人 吳姿璉 律師被上訴人華南永昌綜合證券股份有限公司法定代理人丙○○○訴訟代理人 黃冠豪 律師
鄭涵雲 律師 林世昌 律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年5月27日臺灣板橋地方法院95年度重訴字第391號第一審判決提起上訴，本院於99年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人己○○、甲○○各負擔百分之四十三、餘由上訴人戊○○負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：原審共同被告丁○○原係被上訴人合泰分公司之營業員。民國92年間丁○○向上訴人己○○詐稱得以低價代購廣達電腦股份有限公司（以下稱廣達公司)及 鴻海 精密工業股份有限公司(以下稱鴻海公司)之海外存託憑證，致己○○陷於錯誤，自92年10月間起至93年2月間止，糾集其個人及親友之資金，陸續以現金或匯款方式交付丁○○共新臺幣（下同）716萬7,700元之投資款；此外，丁○○另於92年12月間向己○○訛稱代其購買鴻海公司海外存託憑證，向己○○索得取款憑條，陸續自己○○存款帳戶提領410萬8千元，嗣於93年8、9月間，丁○○又向己○○佯稱可代購華南金融控股股份有限公司（以下稱華南金控公司)員工配股，己○○又陸續交付丁○○共108萬元，合計己○○共交付丁○○1,235萬5,700元。另丁○○於92年10月間亦向甲○○、戊○○詐稱得代其以低價認購華南金控員工配股，致甲○○及戊○○陷於錯誤，自92年10月20日起至同年12月11日止，糾集其個人及親友資金，陸續以現金或電匯方式交付現金予丁○○。丁○○復自93年4月間起向甲○○詐稱，華南金控公司將與第一金融控股股份有限公司（以下稱第一金控公司）合併，會釋出更多股權，華南金控公司之董事 林明成 有意競選董監事，欲以每股35元之高價收購股票，如由其代為購買操作，獲利可觀等不實事項，使甲○○再次陷於錯誤，而陸續以電匯方式將資金匯入丁○○指定之戶頭。詎丁○○竟將上開資金據為己有，而未用以購買上開海外存託憑證及華南金控股票，不法侵害伊等之財產權，自應負侵權行為損害賠償責任。丁○○雖曾分別匯回所謂投資利潤297萬元予己○○、151萬6,680元予甲○○，惟己○○、甲○○及戊○○仍分別受有938萬5,700元、874萬20元及272萬元之損害。又被上訴人為丁○○之僱用人，對其執行業務不法侵害伊等權利之行為，亦應負僱用人之連帶賠償責任等情。爰依民法第184條第1項前段及第188條規定，求為命丁○○及被上訴人連帶給付己○○938萬5,700元、甲○○847萬20元、戊○○272萬元，及法定遲延利息之判決。原審判命丁○○應給付己○○868萬5,700元、甲○○847萬20元、戊○○272萬元，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就原審駁回其請求被上訴人連帶給付部分聲明不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應與丁○○連帶給付己○○868萬5,700元、甲○○847萬20元、戊○○272萬元，及均自95年4月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行（原審判命丁○○給付部分，及駁回己○○超過上開金額之請求部分，未據彼等聲明不服，均告確定）。
二、被上訴人則以：依證券交易法、證券商管理規則、證券商負責人與業務人員管理規則、委託人委託買賣有價證券注意事項之相關規定，營業員不得為客戶全權代操股票交易，亦不得以他人名義供客戶申購或買賣有價證券，更不得與客戶間有保管存摺、印鑑或金錢往來等情事，且我國目前上巿櫃股票買賣，皆採款券自動劃撥制度，上訴人並均已簽具款券自動轉撥同意書，實無需由營業員經手任何款項，況當時伊並無從事任何複委託買賣外國有價證券業務，自無可能代上訴人購買海外存託憑證，故上訴人委託丁○○全權代操股票、海外存託憑證，及收受、保管上訴人款項之行為，均非丁○○之職務範圍，自非執行職務之行為，上訴人就上開行為所生糾紛，應自負其責，與伊無涉。又丁○○任職伊公司時並無任何犯罪紀錄，故伊選任丁○○擔任營業員，並無任何過失，且伊與上訴人簽定委託買賣證券契約時，已將委託人委託買賣證券注意事項及臺灣證券交易所股份有限公司證券商經紀商受託契約準則等相關行政命令納入契約條款，上訴人並出具聲明書聲明不得與營業員間有私下約定行為，伊亦定期寄發對帳單予上訴人，顯已盡相當之注意，上訴人刻意欺瞞伊，私下委託丁○○代購及操作證券所生之損害，伊縱加以相當之注意亦無從防免，自得依民法第188條第1項但書規定予以免責。另上訴人明知私下委託丁○○代購及操作證券係不法且為伊所禁止之行為，猶甘冒風險將資金、存摺、印章及取款憑條交付丁○○，上訴人亦與有過失且情節重大，依民法第217條第1項規定亦應免除伊之賠償責任。再上訴人主張交付丁○○之款項，並非均為上訴人所出資，且其中由第三人直接電匯至丁○○帳戶者，既未將資金所有權移轉與上訴人，亦無約定上訴人應返還該資金，故上訴人與渠等間亦無成立消費借貸契約，是丁○○縱有挪用上開非上訴人之自有資金，上訴人亦無受有財產上損害可言等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、查原審共同被告丁○○原係被上訴人合泰分公司之營業員，其㈠於92年間向上訴人己○○詐稱其可取得廣達公司、鴻海公司之海外存託憑證供客戶低價認購，有利可圖等語，致己○○糾集 蔡丁煌 等親友之資金，以己○○及訴外人 羅秀鳳 、蔡丁煌等人之名義，自92年10月間起至93年2月間止，陸續以電匯及現金交付之方式交付投資款項共716萬7,700元予丁○○，或自渠帳戶內直接提領現金共313萬8,000元充作投資款，惟丁○○取得上開款項後，即將資金挪作其他高風險之投資，並未依約購買廣達公司、鴻海公司之海外存託憑證。㈡丁○○復於93年8月間，向己○○詐稱其可代客戶購買華南金控公司員工分紅配股等語，致己○○再陸續支付資金共108萬元與丁○○，惟丁○○並未用以購買華南金控公司員工分紅配股，並曾交付己○○金額不等之款項，謊稱係投資獲利等語㈢丁○○另於92年10月間向上訴人甲○○、戊○○詐稱其有華南金控公司員工分紅配股，可供客戶以每股12元至20元不等之低價認購，但因客戶不具員工身分，故需將資金匯入其指定帳戶內進行轉帳等語，致甲○○、戊○○糾集親友 歐李彩西 、 吳啟梅 、 邱國榮 、 李謨林 暨其本人所有之資金，陸續以電匯或交付現金之方式將投資款項交付丁○○。㈣丁○○復自93年4月間起向甲○○詐稱，華南金控公司將與第一金控公司合併，會釋出更多股權，華南金控公司之董事，欲以每股35元之高價收購股票，如由其代為購買操作，獲利可觀等不實事項，使甲○○再次陸續以電匯方式將資金匯入丁○○指定之戶頭。嗣甲○○因涉行使偽造私文書、詐欺、及背信罪嫌，經臺灣板橋地方法院94年度訴字第2198號刑事判決判處有期徒刑7月確定等事實，為兩造所不爭，復有證券存摺、對帳單、取款憑條、往來明細、支票、承認書、認股憑條及收據等件附卷可稽，並經本院調閱前開刑事案卷核閱屬實，堪信為真實。
四、上訴人主張，丁○○受僱被上訴人擔任營業員，假借執行職務名義，不法侵害伊等權利，並偽造投資人昨日庫存查詢單、存款資料查詢單、認股憑證等文件以取信伊等，客觀上足以使人誤信其行為係執行職務，被上訴人應依民法第188條第1項前段規定與丁○○連帶負損害賠償責任等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與
行為人連帶負損害賠償責任，固為民法第188條第1項前段所明定。惟該條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用。倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任。
㈡依證券交易主管機關依證券交易法第54條第2項、第70條規
定所訂定之證券商負責人與業務人員管理規則第18條第11規定，證券商之負責人及業務人員均不得為代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺。再本件事發時有效之臺灣證券交易所股份有限公司證券商經紀商受託契約準則第13條則規定：
「證券經紀商受託買賣向委託人收付之證券及價金與收取手續費、代徵證券交易稅等，均應透過委託人依本準則第三條規定之有價證券集中保管帳戶及金融機構存款帳戶以劃撥方式或保管機構存款帳戶以匯撥(匯款)方式為之。」又委託人委託買賣證券注意事項第10條、第11條分別規定：「證券經紀商依法不得收受存款或辦理放款或借貸有價證券，委託人亦不得將委託買進之證券或賣出證券之價金或其他款券存放於證券經紀商或其人員（包括負責人、經理人及所有工作人員等）處，否則，委託人應自負其責」、「委託人委託買賣證券，應透過證券經紀商經登記合格之營業員代為買賣，並依規定辦妥託辦、成交及交割等手續，不得與他人私相授受，否則，委託人應自負其責。」而上訴人甲○○、戊○○更簽立聲明書載明：「本人聲明願遵守證券法令之規定，並不將原留印鑑、款項、存摺（含一般銀行存摺與集保公司）或有價證券交由貴公司員工保管或其有借貸金錢或證券情事及媒介，暨不將對買賣有價證券及買進或賣出全權委託與貴公司員工或從事證券買賣時，不將其約定共同承受交易損益，否則因此所生之糾葛或損害，願自行負責，蓋與貴公司無涉，特立此聲明為憑。」等語（見本院卷①第177、183頁），本件上訴人開立集保帳戶所簽署之款券轉撥同意書，其內容明載：「委託人同意將委託貴公司（即被上訴人）買賣有價證券之款券交付或受領，由委託人設立於…及有價證券集中保管第…號帳戶逕行與貴公司轉撥收付…」等語（見本院卷①第163、177、183頁），是依前開規定，上訴人委託被上訴人下單買賣上市櫃公司股票，自應透過約定款券交割帳戶轉撥收付，方符合於相關法令及兩造受託契約之約定內容，並屬於被上訴人之營業範圍。惟上訴人主張，丁○○於92年10月間、93年8月間向伊等稱可代購華南金控公司員工分紅配股，因伊等非員工，乃由上訴人以電匯或交付現金、取款憑條之方式將投資款項交付丁○○，及丁○○自93年4月間起向甲○○詐稱，華南金控公司將與第一金控公司合併，會釋出更多股權，華南金控公司董事欲以每股35元之高價收購股票，如由其代為購買操作，獲利可觀等不實事項，使甲○○陸續以電匯方式將資金匯入丁○○指定之戶頭等情，堪認上訴人均非依前開規定，透過約定款券交割帳戶買賣華南金控公司股票，而係出於對丁○○個人信賴，委託丁○○代購股票，並交付投資款項，自難認丁○○係執行被上訴人公司受託買賣證券之職務。
㈢依斯時證券商受託買賣外國有價證券管理準則第7條規定：
「證券商受託買賣外國有價證券，應與委託人簽訂受託買賣外國有價證券契約，始得接受委託辦理買賣有價證券。」第10條第1項規定：「證券商受託買賣外國有價證券，應由委託人或其代表人、代理人當面填具，或業務人員依據委託人或其代表人、代理人書信、電報、電話、其他電傳視訊之委託，以書面或電子方式填具委託書並依規定保存客戶委託紀錄」第17條第2項第2款規定：「委託人買進外國有價證券成交後，應依照買進報告書所載應付金額，於交割日前將款項劃撥至證券商之交割專戶。」、「證券商受託買賣外國有價證券契約，應報請證券商同業公會備查。」準此，投資人欲買賣海外存託憑證，須至從事該項業務之證券商，與其簽立受託買賣外國有價證券契約，並開立證券帳戶及銀行交割專戶。本件上訴人己○○並未與被上訴人簽訂受託買賣外國有價證券契約，亦未開立買賣外國有價證券之帳戶，為兩造所不爭，且被上訴人陳稱，本事件發生時伊並無從事委託買賣外國有價證券業務一節，亦為上訴人己○○所不爭，是上訴人主張，其委託張丁○○代其購買鴻海公司海外存託憑證一節，顯非丁○○執行被上訴人公司職務之範圍。
㈣上訴人雖稱，伊所簽訂之款券撥款同意書、委託買賣證券受
託契約、客戶開設有價證券集中保管帳戶申請書等各項定型化契約因違反平等互惠原則而無效，證券商負責人與業務人員管理規則、臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則等各種行政規則亦無拘束伊之法律效力云云。惟依兩造簽訂之委託買賣證券受託契約第2條均明定：「證券交易所之章程、營業細則、證券經紀商受託契約準則、有關公告事項、修訂章則等，財政部證券暨期貨管理委員會、證券集中保管公司、證券商業同業公會之規約及其他相關法令章則、公告函釋，均為本契約之一部分，本契約簽訂後，上開法令章則、公告函釋等，如有修正者亦同。」等語（見原審卷①第204頁、本院卷①第176、182頁），核與中華民國證券商業同業公會所制定「中華民國證券商業同業公會委託買賣證券受託契約範本」內容相符（見本院卷③第112頁），而徵諸上開規定內容，係為維護證券交易市場秩序、保護一般投資人權益，自難謂有何違反平等互惠原則或顯失公平而無效之情事。
㈤上訴人復主張，丁○○於進行製作相關文件、聯絡上訴人等
上開詐欺行為時，均係利用執行職務之上班時間、於被上訴人公司之處所、以被上訴人公司之電話撥打聯絡投資股票事宜，所偽造並交付予上訴人之認股憑證、認股繳款書、上訴人證券存摺之認股紀錄及存摺支票存款日期別交易資料查詢申請單亦均係於被上訴人公司影印、製作，是丁○○之行為確係濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關云云。然丁○○於本院證稱：「好像83年還是82進去的，剛開始是合泰證券…（這些認購股票認購證明，認股繳款書、金控股票證明，是否妳自己製作？）對，這是員工有認股，我可以認，這是我的名字，我把我的名字塗掉再影印，用電腦打甲○○的名字貼上去，騙他們說有這樣的事情，用這樣的方式取得他們的信任。（右下角這些章是公司的章？）這是開戶時候蓋的印章」、「（這個章平常放在什麼地方？）開戶櫃台，開戶要蓋這個章。（任何一個營業員，開戶都可以拿得到？）不是任何一個營業員開戶都可以拿得到，是因為我以前做過交割櫃台的工作，印章放在哪裡我很清楚，我利用收盤時間，去交割櫃台跟交割人員一起吃飯，有時候就拿印章蓋下去。（你是趁他們不注意時拿來蓋？）對。（公司不是任何一個營業員都可以拿得到這個開戶章？）沒有，這個是在交割櫃台的印章。（請提示上證三存摺後面交易明細有些中間一大段空白，是妳偽造？）對。這是他們的集保存摺沒有錯，但是為何會有華南金餘額登摺，是因為我是買在我人頭簡來有的帳戶，我再用簡來有帳戶存摺刷電腦磁卡，然後拿甲○○的存摺去刷本子，才可以把華南金打在他們存摺上面，才可取得他們的信任。…（負責存摺刷登的業務，是任何人可以做？）是交割櫃台人員才可以刷，因為我以前也做過交割的工作，所以我知道怎麼刷。每天電腦開機都要有主管卡刷過登錄才可以使用。（妳怎麼有辦法去刷這些存摺？）因為我做過交割的工作，我有時候利用盤中空檔或是收盤後過去跟她們聊天吃飯，我會跟現任交割人員說，我要刷集保存摺，他們想我在那邊作那麼久，叫我自己刷，一般都是交割人員才可以刷。（存摺內容裡面有蓋營業員 姚怡如 的職務章是妳用印的？）姚怡如是做KEYIN的，她的印章都放在自己電腦下櫃子，我是利用她不在的時候拿她的章來蓋的。（拿章的時候，印章是放在抽屜？）對。每個
KEYIN都有自己的位置及電腦，抽屜第一個籃子都會放他們
KEYIN的印章。(提示上證六調查筆錄，妳有陳述姚怡如的章是盜刻，跟妳現在陳述不一樣，是否可以說明？)當時我偽刻的印章有姚怡如、 王昕御 、鴻海 郭台銘 的印章，我總共偽刻了三個或四個印章，我也忘記了。剛開始我是從他們抽屜拿，後來偽刻是想說蓋的時候不用去動他們的抽屜。我好像偽刻四個印章，都是別人的名字。」等語（見本院卷①第269-270頁背面），顯見丁○○係利用其為被上訴人公司資深員工身分獲取同事信任，趁機從事盜刷證券存摺、偽刻印章等個人犯罪行為而與執行職務無關，自無因其利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，遽認被上訴人應與丁○○負連帶賠償責任。況丁○○於前開刑事案件偵查中供稱：「…但我都有匯錢給他們，直至今年二月時，他們以為他們錢越賺越多，張數越買越大，乃至於我沒有錢轉入他們帳戶…。」等語（見本院卷①第174頁），另經丁○○證稱為其親書之聲明書亦稱：「約92年時…開始蔡太太手有鴻海股票、台積電股票，蔡太太很喜歡做鴻海股票價差，我一樣幫蔡太太做高賣低買，大部分價差都做到了，蔡太太也滿意我給她的建議，越來越信任我，…剛開始我都是正常把錢匯入她們的帳戶，有時也會親自送現金過去傢俱店給蔡先生、蔡太太…公司有嚴格禁止營業員幫客戶操作股票，己○○先生、甲○○小姐…也都知道。…」等語（見原審重訴字第390號卷②第46頁），參以丁○○於93年3月12日、同月22日及5月4日轉匯100萬元、85萬元及112萬元至上訴人己○○板橋市農會後埔辦事處0000000000000號帳戶之匯款單（見本院卷①第169-171頁），記載之匯款人均為丁○○，而非被上訴人，且其每月買賣對帳單係勾選「寄到本人聯絡地址」即臺北縣板橋市○○路○段○○號1樓（見本院卷①第172頁），另上訴人甲○○、戊○○之開戶基本資料表，亦係勾選每月之買賣對帳單「郵寄至本人聯絡地址」（見本院卷①第181、185頁）即臺北縣新莊市○○里○鄰○○路○○○巷○○號14樓，是上訴人若經正常程序委託被上訴人買賣股票，顯可自被上訴人寄送之對帳單得知其股票買賣之明細，更足認上訴人主張，彼等前開交付款項予丁○○委其代購華南金控公司員工認股、購買廣達公司及鴻海公司海外存託憑證之行為，為其信任丁○○個人所為之委託行為，而與丁○○執行被上訴人公司職務無關。
五、綜上所述，上訴人主張丁○○執行被上訴人職務侵害上訴人權利一節，為不足採，上訴人主張本於民法第188條第1項前段規定，請求被上訴人應與原審共同被告丁○○連帶給付己○○868萬5,700元、甲○○847萬20元、戊○○272萬元，及均自95年4月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院審酌後，認與本判決之論斷不生影響，爰一一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國99年10月26日
民事第十庭
審判長法官鄭雅萍
法官徐福晉法官詹文馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年11月1日
書記官洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。