裁判字號：臺灣高雄地方法院99年易字第1117號刑事判決
裁判日期：民國99年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度易字第1117號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第623號），本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前於民國92年間，因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第920號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年8月25日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第429號為不起訴處分確定。復於96年間，又因施用毒品案件，再經本院以96年度簡字第5075號判處有期徒刑4月確定，甫於96年11月13日易科罰金執行完畢。詎仍未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年12月20日15時起（為警查獲之時）回溯96小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警偵辦毒品案件時，於98年12月20日15時許，持本院核發之98年度聲搜字第2038號搜索票至位在高雄縣鳳山市○○路○號「御宿汽車旅館」217室搜索時，因甲○○同在現場而帶回偵辦，並經其同意採集尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應後，始查悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五（高雄）海巡隊報告臺灣高雄地法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件公訴人、被告於本院審判程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
二、被告甲○○固坦承於98年12月20日15時許，因在上開「御宿汽車旅館」217室內，經員警執行搜索而帶回偵辦，並採集尿液送驗等情，惟矢口否認有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊於98年12月18日有前往高雄縣鳳山市○○路「林耳鼻喉科」診所看病，並服用該診所開具之感冒藥及喝國安感冒藥水，伊是服用上開之藥物及藥水後，尿液檢驗才會有甲基安非他命陽性反應云云。
三、經查：
（一）行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五（高雄）海巡隊員警於98年12月20日15時許，持本院核發之98年聲搜字第2038號搜索票，至上開「御宿汽車旅館」217室執行搜索，因被告甲○○同在現場而帶回偵辦，並經其同意採集尿液等情，有前揭之搜索票、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五（高雄）海巡隊搜索、扣押筆錄影本各1紙在卷可稽（本院卷第33頁至第36頁）。而被告查獲後所採集之尿液，經送高雄市立凱旋醫院以「酵素免疫法」及「氣相層析質譜法」檢驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應乙節，復有行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五海巡隊緝獲煙毒麻醉藥品案涉案嫌犯姓名代碼對照表及該醫院98年1月8日濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（警卷第9頁、第10頁），此部分之事實，應堪予認定。
（二）被告雖於98年12月18日因咳嗽、流鼻涕、鼻塞而至上開「林耳鼻喉科」診所看病，該診所之醫生依被告之症狀開立peace（鼻福）、RIMICOMCAPSULES（樂滅咳）、Motilium（美胃寧）藥品予被告服用，而其中鼻福之偽麻黃（pseudoebhedrine）成分有可能於尿液檢查時，造成安非他命、甲基安非他命偽陽性反應等情，固有該「林耳鼻喉科」診所99年3月9日函1份附卷可參（偵卷第7頁）。
惟有關peace（鼻福）之成份，經服用後是否會造成尿液檢驗呈現甲基安非他命或安非他命陽性反應乙節，經高雄地檢署檢察官函詢法務部法醫研究所，該法醫研究所於99年3月26日以法醫毒字第0990001540號函覆表示：「一、藥物peace含pseudoephrine，其結構與安非他命類成分相似，經人體服用代謝後，其尿液以酵素免疫分析法檢驗，可能產生安非他命類陽性反應，以『氣相層析質譜分析法』檢驗，不會產生安非他命或甲基安非他命陽性反應。
二、甲○○尿液中安非他命及甲基安非他命濃度均在確認檢驗閾值之上，研判受檢者有施用第二級毒品甲基安非他命。」等語明確（偵卷第10頁）。因被告經採集之尿液，高雄市立凱旋醫院係採「酵素免疫法」及「氣相層析質譜法」檢驗，確認濃度分別為：安非他命588(ng/ml)、甲基安非他命6681(ng/ml)。是依上開法醫研究所函文及檢驗報告所指，被告尿液中所含安非他命、甲基安非他命濃度顯已逾確認檢驗閾值之上，被告應無可能因服用「林耳鼻喉科」診所所開立之藥用，而使其採集之尿液經檢驗結果呈安非他命或甲基安非他命偽陽性反應之事實，足堪採認。
（三）被告雖又辯稱係服用國安感冒藥水而造成安非他命陽性反應云云，惟依行政院衛生署管制藥品管理局就國安感冒糖漿服用後，是否可能產生安非他命等毒品反應等情，於91年3月29日以管檢字第104476號函表示：「‥二、經查行政院衛生署藥品許可證資料，各種國安感冒糖漿均不含安非他命類或嗎啡類成分。但該等製劑所含之chlorpheniramine成分，及國內部分減肥製劑所含之Phenylpropanolam
ine成分，服用後其尿液以EIA酵素免疫分析法檢驗，或有可能造成安非他命類偽陽性反應，但以氣相層析質譜儀進行確認，均不致呈安非他命或甲基安非他命陽性反應。」等語綦詳（本院卷第22頁）。因被告尿液中所含安非他命、甲基安非他命濃度顯已逾確認檢驗閾值之上，且高雄市立凱旋醫院係採「酵素免疫法」及「氣相層析質譜法」予以檢驗，是依上開函示可知，被告應無可能因服用國安感冒糖漿而致其採集之尿液，經檢驗結果呈安非他命或甲基安非他命偽陽性反應，故被告所執前情，顯無所憑，難予信實。
（四）綜上所述，被告前揭所辯，洵屬卸責之詞，諉無可採，本件事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
四、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，惟其已不合於「5年後再犯」之規定，且因其已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度臺非字第65號、96年度台非字第119號刑事判決及同院95年第7次刑事庭會議決議可參）。查本件被告甲○○前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第429號不起訴處分確定，復於該次觀察勒戒執行完畢後5年內即96年間再犯施用毒品案件，經本院以96年度簡字第5075號判決判處有期徒刑4月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，是被告於初犯經觀察勒戒執行完畢後，5年內已再犯上開施用毒品罪。雖本件再度施用毒品之時間，在其初犯經觀察勒戒執行完畢5年之後，惟依前開說明，仍應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰之。
五、核被告所為，係犯該條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有前揭事實欄所載前案紀錄之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷供查，其於有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰酌被告前因施用毒品案件，並經觀察、勒戒及強制戒治程序，仍未能徹底戒絕吸毒惡行，顯見戒毒意志不堅，且犯後否認犯行，毫無悔意，惟念其施用毒品乃屬自戕行為，尚未直接害及他人暨犯罪動機、手段及公訴人求處有期徒刑8月應屬過重等一切情狀，量處如主文所示之刑，並審酌本案犯罪情節、被告之資力、智識及教育程度等，諭知如主文所示之易科罰金折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第
1項，判決如主文。本案經檢察官黃子宜到庭執行職務。
中華民國99年7月30日
刑事第十二庭審判長法官黃建榮
法官楊珮瑛法官林勳煜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年7月30日
書記官莊正彬附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。