裁判字號：臺灣嘉義地方法院107年訴字第422號民事判決
裁判日期：民國107年10月19日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣嘉義地方法院民事判決107年度訴字第422號原告台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 尚瑞強 訴訟代理人 王裕程 被告 丁永和
丁淑女 上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國107年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被告丁永和經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠、緣被告丁永和前積欠原告多筆現金卡、信用卡等債務，計至民國107年6月28日止，尚有新臺幣（下同）516,841元及其利息未清償。被告丁永和名下雖尚有坐落嘉義市○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地），惟其上設有300萬元之抵押權予被告丁淑女（下稱系爭抵押權），該抵押權存續期間原為82年12月27日至103年12月26日，詎被告竟於103年6月19日為變更清償日期之登記，依經驗法則，倘抵押權所擔保之債權未能如期受償，抵押權人應係積極行使權利，並非變更延長債務清償，被告上開舉措顯與一般社會交易習慣有違，則系爭抵押權是否確有其所擔保之債權已非無疑，況被告二人又為親屬關係，倘被告無法舉證有系爭抵押權所擔保之債權等事實，則應認被告間之系爭抵押權擔保之債權不存在，原告為保全自己債權，並得依民法第242條、第767條規定代位被告丁永和請求被告丁淑女塗銷系爭抵押權設定之登記。
㈡、並聲明：確認被告丁永和及被告丁淑女就坐落嘉義市○○段○○○○○○號土地，於88年12月19日，由嘉義市地政事務所，登記字號為嘉地字第031755號，設定300萬元整抵押權所擔保之債權不存在。被告丁淑女應將上開抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告共同負擔。
二、被告丁淑女則以：
㈠、被告丁永和於82年間因急需用錢，遂向訴外人 楊連富 借款25
0萬元，並由被告丁淑女擔任保證人，再以系爭土地設定抵押權予指定抵押權人即訴外人 李清和 做為擔保，嗣被告丁永和無力清償上開債務，被告丁淑女始於83年2月14日代被告丁永和清償上開250萬元，再加計被告丁淑女對被告丁永和數次金錢借貸之債權，被告丁永和共積欠被告丁淑女300萬元，遂其等於88年12月27日協議由李清和塗銷上開抵押權設定，並改由被告丁淑女接續設定300萬元之普通抵押權，經被告丁永和清償後，迄今仍積欠被告丁淑女250萬元，被告丁淑女為追討欠款，甚至於其等父親105年間過世後，委請律師向被告丁永和提起訴訟，是被告間所設定之系爭抵押權登記確為真實債權、債務關係等語。
㈡、並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、被告丁永和未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院得心證之理由：
㈠、原告起訴主張計至107年6月28日止，被告丁永和尚對其負有多筆現金卡、信用卡等債務共516,841元及其利息未清償。又被告丁永和名下尚有坐落嘉義市○○段○○○○○○號土地，該土地設有存續期間為82年12月27日至103年12月26日止之300萬元之抵押權予被告丁淑女，嗣上開抵押權於103年
6月19日辦理清償日期變更之登記等情，有原告提出之債權憑證、支付命令暨確定證明書影本（見本院卷第15-21頁）、不動產登記謄本、異動所引（見本院卷第23-25頁）、本院民事執行處106年12月19日嘉院聰106年司執東字第3936
5號函影本（見本院卷第27-29頁）、系爭土地登記第一類謄本（見本院卷第59頁）等件附卷可稽，可堪信為真實。
㈡、原告主張被告丁淑女為系爭抵押權之抵押權人，於抵押權所擔保之債權屆期未能獲得清償時，理應積極追討，惟被告丁淑女非但未積極行使權利，反而同意變更延長債務清償期，顯然有違社會交易習慣，系爭抵押權是否確有其所擔保之債權存在，值得存疑等語。究其主張之真意，應係主張被告丁永和與丁淑女間就系爭抵押權之設定，為通謀虛偽意思表示而無效。按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。（最高法院100年度台上第
415號判決意旨參照）原告既主張被告二人間係通謀虛偽設定系爭抵押權，自應就被告二人間確有通謀虛偽意思表示負舉證責任。惟查，原告主張被告丁淑女於債權清償期屆至，非但未積極向被告丁永和追討債務，卻又同意其延長清償期，且其二人為親屬關係，因而系爭抵押權應不存在云云。凡此均屬原告臆測之詞，然又未能提出相關證據證明其主張為真正。縱使被告丁淑女抗辯稱伊係擔任被告丁永和向訴外人楊連富借款之保證人，丁永和將系爭土地設定250萬元抵押權予楊連富所指定之第三人李清和，嗣經伊代被告丁永和清償該筆借款，再加計被告丁永和另外積欠伊之債務後，乃將李清和之抵押權塗銷，改為設定300萬元抵押權予伊等語，並提出楊連富桃園市信用合作社存款簿影本（見本院卷第69頁）、系爭土地建物異動清冊、地籍異動索引影本（見本院卷第71-73頁），尚不足以證明被告丁淑女上開所辯為真，但原告既未能就被告二人間為通謀虛偽意思表示盡舉證責任，則依上開判決要旨所示，原告之主張即屬不可採。
㈢、從而，原告依民法第242條及第767條，主張確認被告二人間就系爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告丁淑女應將系爭抵押權登記予以塗銷，於法均屬無據，應予駁回。
㈣、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國107年10月19日
民事第一庭法官曾文欣以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年10月19日
書記官許庚森