裁判字號：臺灣士林地方法院88年重訴字第567號民事判決
裁判日期：民國89年08月02日
裁判案由：損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決八十八年重訴字第五六七號
原告丙○○
乙○○甲○○共同訴訟代理人 李聖隆 律師被告戊○○住台北市○○區○○路二段二０一號
行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院法定代理人丁○○共同訴訟代理人 洪堯欽 律師
黃麗蓉 律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告等應連帶給付⑴原告丙○○慰撫金新台幣（下同）貳佰萬元及殯葬費支出壹佰壹拾萬壹仟元；⑵原告乙○○慰撫金貳佰萬元；⑶原告甲○○慰撫金貳佰萬元。
二、第一項請求原告等願提供擔保，請准予宣告假執行。
三、訴訟費用由被告等連帶負擔。
貳、陳述：事實上之陳述：
一、原告對於事實及証據之陳述：
⑴、病人即死者 林美鑾 與原告丙○○結婚之前曾因臀部跌坐傷及脊椎導致腰部麻
疼酸痛宿疾，惟並無任何生命危險。婚後數十年來曾多次到省立新竹醫院及長庚紀念醫院等醫療機構求治結果臆斷為「脊椎側彎、腰椎神經根病」並接受藥物治療。俟至八十六年五月間到被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（簡稱台北榮總）求治，由被告戊○○醫師即神經外科主任診斷為「第三至第五腰椎神經鞘瘤」，於同年五月二十日實施十餘小時的「脊椎板切除術」、「脊髓內腫瘤及硬膜物切除」及「人工心膜修補脊髓膜」，稍後病人突然於同年月二十二日下午變成呆滯昏迷，經診斷為「顱內多處（點）進行性出血，大腦兩側顳頂葉及兩側小腦出血，蜘蛛膜下腔出血，及腦浮腫」，於同年七月二十二日上午因「急性腦出血合併中樞衰竭」導致「肺炎合併呼吸衰竭」死亡。
⑵、病人林美鑾於五月二十日接受被告戊○○醫師實施手術時並非處於「病情危
急的緊急情況」乙節，為被告所不否認。且被告戊○○醫師在手術前不曾為林美鑾頭部進行電腦斷層（ＣＴ）或核磁共振掃描（ＭＲＩ）檢查，竟向病人及其家屬即原告丙○○宣稱：「手術成功率百分之九十五。術後最嚴重最壞的情況只是半身（一邊）行動不便而已，但可復健。絕無生命危險。假設不手術，半年後就不能走路。病人林美鑾及原告丙○○根據被告戊○○醫師提供的上揭具體病情、治療方針及預後的說明後，權衡接受手術成功率既達百分之九十五，其安全性相當高，最壞情形只是半身行動不便（相對機率只有百分之五，況且尚可復健復原。同時排除生命危險）。反之，如不接受手術，半年後就不能走路。優劣利害相互比對取捨之下，包括病人及原告在內的任何人也會同意接受此種手術。（相反而論，如果被告戊○○醫師曾經務實地據實相告，說明手術不成功時有死亡危險，而成功率不可能太高。且不誇大其詞指出若不接受手術半年內就不能走路等不正確訊息。在非緊急狀況下任誰亦不致立刻同意接受手術）。另被告台北榮總的 陳鴻鑫 醫師於手術完成後的八十六年五月二十二日病人昏迷後約第三天在榮總大樓內病人家屬休息室走廊與原告丙○○討論林美鑾病情時，曾親口說：「我們最大【誤失】（用英文講Miss）就是手術前未作腦部斷層掃描。」此一事實迭經原告在準備（二）狀及準備狀兩度提出，被告始終不曾否認。
⑶、被告戊○○醫師為林美鑾施行手術前對於病人接受手術後有發生心或腦血管
意外的可能有認識。此一事實不僅有被告醫師為林美鑾施行手術前與病人及其家屬會談病情的書面記錄上載明：「手術以全身麻醉施行，可能之危險性有麻醉反應，心或腦血管意外等。」足堪認定外，復有被告醫師於事後坦認：綜觀以上整個治療經過，導致病人不幸的原因最主要為脊椎手術後病人發生自發性腦出血，自發性腦出血發生的原因最多為高血壓性引起，病人過去無高血壓及糖尿病史，因此可能產生的原因為腦血管本身有異常。從電腦斷層檢查可以看出病人自發性腦內出血實在太嚴重。足堪認定林美鑾接受手術有發生「腦血管」意外的危險，且該危險在實際上已導致實害。即手術後以電腦斷層檢查「看出病人的腦內出血實在太嚴重」。以及「多處腦出血，大腦兩側顳頂葉及兩側小腦出血，蜘蛛膜下腔出血，及腦浮腫」。
⑷、原告丙○○支出死者林美鑾殯葬費共一、一０一、０００元，其細目及各項
金額有新吉祥鮮花店經辦人 陳三福 親自簽名蓋章於八十六年八月二十五日所開立的收據之內容可稽。
⑸、原告丙○○與配偶即死者林美鑾彼此恩愛、相互扶持，共同生活已數十年。
林美鑾於五十歲不幸意外辭世，原告亦年近半百，應屬壯年喪偶。家中既失主婦操持，原告只有內外兼顧，十分辛苦。且家計只能由原告一人獨撐。身心壓力及創痛鉅大。另外原告乙○○及甲○○均遭喪母之痛，尤其是事出突然，頓失所恃，精神上受創深重。相對而觀，被告戊○○係主任級醫師，月薪加上不開業獎金月入至少三十萬元，收入豐厚，被告台北榮總是國家醫學中心，每月經營純益以「億」元計，財力雄厚。且病人林美鑾已不幸喪失生命，如此重大且難於恢復的創痛，被告等在案發後迄今不曾有任何口頭或行動上的慰問表示。甚至一昧敷衍致令原告痛苦加劇，至今未能紓解。
二、原告對於被告陳述事實及証據之意見：
⑴、被告戊○○醫師辯稱伊為「患者施行手術前，曾向患者林美鑾及其配偶即原
告丙○○解說患者林美鑾之病情及對手術之狀況，患者亦於手術前簽署手術同意書，其上之內容是就任何患者於接受手術時，可能發生的意外預作說明，此類風險並非醫師於手術前即得預見。」云云。但查：風險若非醫師於手術前即得預見，被告於手術前何所據以向病人及原告丙○○告稱「手術成功率百分之九十五。術後最嚴重最壞的情況只是半身（一邊）行動不便而已，但可復健。絕無生命危險。假設不手術半年後就不能走路」。換言之，風險於術前既不能預見，如何做出上述評估？且眾所週知一般各類定型化書面內容都對業者有利。本案亦不例外。惟仍載明「於手術中較易發生腦中風」足認本件手術危險因素係行為時神經外科專業知識及技術水準已能預知之事。
何況格式性的手術同意書所載手術危險於具體醫療個案經手術醫師檢查病人身體並說明手術原因、成功率或可能發生之併發症及危險後，已立即轉換為特定手術原因、成功率及併發症及危險之具體判斷。亦即手術醫師所能預見測知之事項。絕無可疑。
⑵、被告質疑殯葬費部分開銷，茲說明如下：
①、抬棺費用五萬元係包括將棺木從喪宅移靈至新竹殯儀館（工人共十六名，
每人一千元），及出殯日從殯儀館移靈火葬場的支出（共十六人，每人二千元，靈車車資二千元）。
②、毛巾共五十打，每打六００元，共三萬元。分送弔祭、送禮之親朋好友及現場工作人員之毛巾。
③、靈場佈置七萬五千元指喪宅靈堂的生鮮花佈置費用（從死亡至移靈殯儀館
的一個月期間），式場佈置十五萬元指在殯儀館停靈兩天的靈堂生鮮花佈置費用。
④、樂隊共三十人每人兩千共六萬元。生鮮花車十六輛，每輛五千元，計八萬元。
⑤、道士共七人從死亡至出殯火葬（有三十二天）之喪祭期間頌經共十五工作天的總費用十五萬元。
⑥、遺食是指出殯前有親朋到喪宅弔祭、工作人員及道士唸經後適值用餐時間請吃飯及出殯日辦桌吃飯共二十五桌每桌五千元計十二萬五千元。
⑦、金紙香燭五萬元是指從死亡至出殯日三十二天的金紙香燭費用。以上支出均由新吉祥鮮花店經辦人陳三福在收據上親筆「費用全部收到」並簽名蓋章有據。至於鮮花店兼辦喪葬業務是台灣民間多角經營普遍現象。原因是殯葬禮俗需要大量鮮花。鮮花店兼營殯葬生意，事實上是提供喪家一種方便。
⑶、被告主張病人林美鑾罹不明痼疾多年，原告等人對此極為清楚，渠等對林美
鑾此痼疾或有可能為 沈痾 ，乃致一病不起，應多少有心理上準備，脊椎外科手術，乃重大外科手術，具有不確定之抽象危險，及社會大眾之共識，亦當為原告等人所預見，手術後患者不幸因腦溢血而死亡，並非突然而至，對原告等人心理打擊及所造成之痛苦，應與突發之死亡不同。原告等人有關精神慰撫金之請求，顯然過高，請予減除云云。但查被告於答辯狀內既然敘說林美鑾是「罹不明痼疾多年」，堪認被告醫師在三年前即八十六年五月「明確」診斷病人患「第三至第五腰椎神經鞘瘤」是草率之判斷。且遽而開刀更是馬虎的決定。經查省立新竹醫院及長庚醫院對林美鑾均未作出「脊椎管內神經鞘瘤」之診斷。被告戊○○醫師喜歡找機會練刀為病人實施腰椎管內腫瘤（神經腫瘤）手術，以前曾經發生醫療糾紛。該案係被告戊○○醫師為台北榮總一位骨科醫師的父親作類似手術失敗被訴（士林地院八十三自一一四）。試想：被害人兒子與被告戊○○都是醫師同事，如非醫療確有可疑之處，豈有兼具同業同事之誼的醫師與病家兩造對簿公庭之理？間接證明被告實施此類手術相當大膽貿進，態度草率，迭經起訴狀陳述明白。另查被告認為醫學外行的原告都應該知道「脊椎外科手術具有不確定之抽象危險，原告等人當所預見」，而身為國家醫學中心神經外科主任級專科醫師的被告在自認手術前已經為病人做身體檢查，並在病歷上記載手術有腦血管病變危險情形下，仍強辯伊對於林美鑾接受手術造成腦血管病變為不能預見云云，認事標準不一，其說詞顯不足採。末查林美鑾於婚前因臀部跌坐傷及脊椎導致腰部麻疼酸痛宿疾已有數十年並無生命危險，其間亦不曾有腦血管病史，只因被告戊○○醫師表示「假設不手術半年後就不能走路」。病人及原告經此誤導才同意手術，結果手術後突然發生腦溢血猝死，原告等精神上打擊豈可謂不大？台灣士林地方法院在另一宗醫療糾紛重傷害案件判決中判賠被告醫師應給付慰撫金兩百萬元（八十七年訴字第七０一號公股）。本件病人為死亡，結果更為嚴重，原告請求同額兩百萬元慰撫金，並無偏高過當之處。
法律上之陳述：
原告就本件訴訟關係表示法律意見如左：
一、原告丙○○、乙○○及甲○○分別是被害人林美鑾之配偶及子女。有戶籍謄本可稽。按「不法侵害他人致死者，對於支出殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。」又「不法侵害他人致死者，被害人之子女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」行為時民法第一百九十二條第一項及第一百九十四條分別著有明文。此外被告戊○○於行為時擔任共同被告台北榮總主任級醫師，不論雙方有無書面僱用契約，均係客觀上為台北榮總所使用為之服勞務而受其監督之人（五七台上一六六三判例）。被告戊○○醫師因醫療業務過失致病人林美鑾死亡而不法侵害原告等之權利應負損害賠償責任時，共同被告台北榮總依民法第一百八十八條第一項前段規定，亦應負連帶責任。
二、非財產損失部分係指精神上、肉體上所受痛苦而言。慰撫金數額應斟酌雙方身分、資力與加害程度及其他各種情形定之。（五十一台上二二三判例）本件原告丙○○、乙○○及甲○○據此規定依前揭精神上所受痛苦並斟酌雙方身分、資力、加害程度及其他情形而分別請求被告連帶給付慰撫金各貳佰萬元。
三、查民法上過失之有無，以是否怠於善良管理人之注意為斷（十九台上二七四六判例）。所謂「應盡善良管理人之注意」係指「依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意，為抽象的過失。」（四二台上八六五判例）。本件被告戊○○係國家一級醫學中心神經外科主任，且係該教學醫院的指導醫師，（台北榮總是行政院衛生署評鑑合格的國家一級教學醫院），固為具有相當知識經驗之人，惟未以誠意之人應盡之注意為林美鑾診療手術。應有民法第一百八十四條第一項及同條第二項過失及推定過失。即：
⑴、「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手
術同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意之下，始得為之。但如情況緊急，不在此限。」且「醫療機構診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針及預後情形。」醫療法第四十六條第一項及第五十八條分別著有明文。前者即醫事法學說上「經告知並瞭解後表示同意的權利」（InformedConsent）。（簡稱為「手術同意權」）。後者為「治療計算瞭解權」（簡稱「治療瞭解權」）。亦即醫師有「治療計算說明義務」（簡稱「治療說明義務」）。均係保護病人權利的立法。（醫療法第一條參照）。法理上是從諸如我國憲法第二十二條保障生命權及人格權所彰顯維護個人的「尊嚴」意念中涵蓋的「醫療自主權」（Patient'sAutonomy）理念下所導引而出的成文法制。（註：醫療自主權係指除法律有特別規定者外，每個人在充分醫療資訊提供下都有自由決定是否接受醫療，及自由選擇何種方法、種類、層級或自費與否等方式接受疾病醫療或預防保健服務的權利）。為落實此一上游概念的病人權益保障，世界各國仍從學說、立法及司法實務上肯定諸如「手術同意權」、「病人隱私權」、「轉診請求權」、「安排後續療護請求權」及「治療瞭解權」等一系列下游性質的病人權利保障。我國醫療法第四十六條、第四十九條、第五十條、第五十三條及第五十八條等依序均有相同的規定。查醫療法第四十六條「手術同意權」的真締在於病人經充分、完整而不虛飾地告知並瞭解後表示的同意始生同意效力。茍病人未經告知或雖經告知，但內容不完整或有誇大不實者，病人或其家屬據以所表示之同意，仍屬有瑕疪之同意，不生同意效力。尤其是在醫（師）病（人）關係上，病人的醫學知識不如醫師，病人之病歷資料取得十分困難，縱使勉強或意外獲得仍不易看懂理解（目前國內病人無權要求醫院或醫師隨時給付病歷影本，病歷記錄未中文化，且經常出現縮寫語詞及字跡潦草等情），醫師主動或被動說明病情、診斷、治療、用藥及預後的醫療文化（或習慣）尚未普遍常態形成之前，如病人「手術同意權」（或醫師「告知義務」）內涵仍循膚淺表面層次解為不論告知是否充分、詳實、完整，只需有告知即認為符合醫療法第四十六條及第五十八條之規定者，不僅違反醫療法第一條所揭櫫「保護病人權益」的立法目的，而且忽視台灣醫病關係嚴重不對等、不平衡的不合理現實。殊非法、理、情之平。職是，被告戊○○醫師違反醫療法第四十六條規定的情節，十分明顯。自有違悖保護他人之法律。應勿庸疑。另查病人林美鑾的腰椎病症係數十年老病，被告醫師亦稱「不手術，半年後不能走路」。足証於開刀當時並非處於「病情危急，時間不容許取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意時，為解救病人性命」的「情況緊急」狀況可比（行政院衛生署七十六、四、十七衛署醫字第六五三八四七號函釋）。被告的「告知義務」乃無從免除。
⑵、曾擔任台灣高等法院庭長目前是中央警察大學法律學系系主任兼法律研究
所所長 翁玉榮 在所著「從法律觀點談病患之自己決定權及醫師之說明義務」論文中指出「病患要決定前必須要有正確、充分的知識與情報（資訊）才能作決定。醫師必須站在提供正確情報的立場來協助病患作正確之決定與選擇。這就是醫師之說明義務。」復云「醫師之說明義務係病患同意之前提要件，亦即同意前之充分說明義務。」又說：「說明義務之內容包括①說明病狀診察結果。②說明採取醫療行為之理由。③說明可能發生之危險。④說明有無其他可代替之醫療行為⑤說明所使用藥物之危險性。」接著說：「專斷之治療行為係指醫師未得病患之同意，而擅行治療行為之謂。包括雖經同意，但未盡說明義務情形。吾人以為，違反說明義務之專斷治療行為係違反保護他人之法律（醫療法），在民事上依民法第一百八十四條第二項規定應負損害賠償責任。」另云：「醫師之注意義務有結果預見義務及結果迴避義務兩種。前者指醫師對一切醫療可能發生之危險，均應予以認識。後者指對此可能發生之危險應採取防止或迴避對策。所謂回避結果之發生。有兩種方式。一為捨棄為危險行為。二為提高注意並為安全措施。前者指行為人不具為特定行為所必要之技術與條件，竟然承擔該工作，即具行為不法應成立超越承擔過失。」（見法律評論，第一三三七期，第四頁至第十四頁）。本件被告戊○○究竟實施「脊椎板切除術」、「脊髓內腫瘤及硬膜物切除」及「人工心膜修補脊髓膜」手術合併一次完成曾有多少成功案例？未見被告舉証說明。應有超越承擔能力而為手術之過失。其次，醫療之目的在於治療恢復健康。於治療過程中因有可測知之危險性，一旦有誤，損害甚鉅。林美鑾接受手術可能造成腦血管意外既為且應為被告所認識，伊自需提高注意並為可合理期待之安全措施。惟手術前被告未對病人頭部實施ＣＴ或ＭＲＩ檢查，注意之提高及安全措施皆顯有未盡，自有過失。
四、前已言之：
⑴、被告戊○○醫師係目前國家一級醫學中心也是國內一級教學醫院即被告台
北榮總之神經外科主任。具有神經外科專科醫師資格。被告執行醫療業務時有國內最好醫療設備，醫療文獻資訊，醫療輔助人員團隊及病人對於一級醫學中心的信賴等條件足供運用與配合且中央健康保險局在醫院分級體系中給予被告醫院最優厚等級之醫療健保給付。職是，被告戊○○醫師理當提供國內一流的醫療水準服務，應無疑義。
⑵、次查本件行為時台北榮總擁有電腦斷層掃描（ＣＴ）及核磁共振攝影（Ｍ
ＲＩ）設備係被告所不爭執。查醫院有此醫療設備被告竟不知善加利用，在手術前對於病人腦部作詳密檢查，致其提供之醫療水準與不具有ＣＴ及ＭＲＩ設備之中下級醫療機構從同。病人在設備一流教學醫院因被告之不作為僅能接受次低等級水準醫療服務，被告顯然未善盡義務。
⑶、再查鑑定意見基於健保給付立場認為本件被告戊○○醫師雖未使用ＣＴ或
ＭＲＩ作腦部檢查不違反醫學常規云云。惟健保對於脊椎板切除術的病人不給付腦部ＣＴ或ＭＲＩ檢查費用乃是健保財務而非病人權益保障之考量。退萬步言，被告於健保若不給付這種手術所作腦部ＣＴ或ＭＲＩ之檢查費用，惟為病人權益保障觀點，亦應告知病人或家屬是否願意以自費負擔腦部ＣＴ或ＭＲＩ檢驗費用而據以決定檢查之取捨。被告戊○○醫師未依據國內一級教學醫院之醫療學術及臨床水準提供醫療服務，致醫學中心徒具光鮮外觀而欠缺實質內涵。被告應為善良管理人之醫療注意義務顯未善盡。（註：等到病人產生腦部病變後才作ＣＴ或ＭＲＩ檢查又有何實益？）
⑷、另按「ＭＲＩ所能呈現的異常的範圍很廣。其診斷原則與ＣＴ相同，基本
病徵為信號強度的改變及質塊效應的証據。不同處為ＭＲＩ的信號強度的範圍比ＣＴ多樣化，而且通常在ＭＲＩ中比ＣＴ要顯著。脂肪、亞急性與慢性出血、水腫、ＣＳＦ（腦脊髓液）及血流都有特定的信號強度。因此利用ＭＲＩ比ＣＴ更可能對顱內疾病作特殊的診斷。ＭＲＩ最有價值的特點是，能顯現多發性硬化症的脫髓鞘斑、及異常血管，例如動靜脈畸型。」等情，有醫學文獻足稽。職是被告如在手術前為林美鑾作ＣＴ或ＭＲＩ檢查，對於當時即將發生或已經發生的「多處腦出血、大腦兩側顳頂葉及兩側小腦出血，蜘蛛膜下腔出血，及腦浮腫的嚴重腦內出血」現象豈有不能發現之理？足認被告醫師違反注意義務。被告戊○○醫師辯稱病人是突發所謂「自發性」腦出血應屬被告防衛性判斷，欠缺証據佐稽。另被告黃俊一醫師既不曾為林美鑾施以電腦斷層或核磁共振攝影等檢查，豈可貿然斷言如經實施各該檢驗也必然無從查出端倪或徵兆？或竟卸責諉稱：「腦血管檢查本身即具有危險性，患者既無腦血管疾病或中風之徵兆，何須作腦血管檢查，而增加患者醫療上之風險？」試問：被告既然沒有為病人實施電腦斷層或核磁共振攝影檢查，如何能夠斷定「患者既無腦血管疾病或中風之徵兆」？堪認被告上該辯解純係飾詞。
⑸、復查行政院衛生署醫事審議委員會（簡稱醫審會）鑑定書（編號：八七０
五七）內容亦不足採信。按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」又「法院得囑託醫院，學校或其他相當之機關為鑑定。第二百零六條之規定，於前項情形準用之。」刑事訴訟法第二百零六條及第二百零八條分別著有明文。職是，囑託鑑定機關的鑑定報告應該記載「鑑定之經過」，已無可疑。所謂「鑑定之經過」係指鑑定資料之取捨、所採用鑑定方法之交待及所為鑑定判斷之理由。（見 蔡墩銘 ：論刑事鑑定。台大法學論叢。八十六年十月出版，頁一三七）。另司法實務專家 周叔厚 亦云：「鑑定經過是產生鑑定結果意見的過程，在敘述鑑定經過時，必然要說明實施鑑定所用的方法，以表示產生鑑定結果意見的依據，並可供稽考鑑定結果意見是否正確。」（見周叔厚著：証據法論。初版，頁九六六）。據此而論，「衹記載鑑定結果而不記載鑑定經過，鑑定書有缺陷，故不可視為合法鑑定書。」（見蔡墩銘前揭著，頁一三六）。本件醫審會鑑定書並無鑑定經過即欠缺鑑定資料取捨、鑑定方法、鑑定判斷理由，以及如何作成鑑定結論等項目的說明，因此不能視為合法鑑定書，其鑑定意見自不足採。諸如：
①、鑑定意見一前段指出：「一、依所附病歷資料記載，病患確患有第三
至第五腰椎神鞘瘤，黃醫師之診斷正確，且有手術之必要」云云。惟究係依據何一醫學科別（骨科？腦神經外科？一般神經外科？）在那一時期所流行的醫學主流學說（那一國的醫學文獻或學者著述？），以及根據病歷中的那些資料（在那一頁或那幾頁病歷中何處的記載，或那一（數）張ＣＴ或Ｘ光片的判讀？）等鑑定資料及方法所獲得的結論？迄無交待。此外，鑑定書「案情概要」欄有謂「，經骨科醫師診斷為腰椎管內腫瘤後轉床至神經科治療（八六年五月十七日），病患於八六年五月二十日進行手術行椎間板切除術，腫瘤切除術，並用人工心膜修補硬腦膜之缺損」等語，其中既無隻字片語提及神經外科的被告戊○○醫師對病人的診斷為何，則「黃醫師之診斷正確」云云又何所憑據？均未詳載。如斯鑑定，豈能採信？
②、本件於醫審會鑑定時是由多少位鑑定委員實際出席參與鑑定？獲得出
席委員多少比率的決議通過本鑑定意見？不同意見內容如何？以及本件出席鑑定委員究竟有多少位是屬於懂得本件醫學爭點的腦神經外科的專科醫師等，均不得而知。這種鑑定類似「黑箱作業」。從而，鑑定意見所謂「醫師戊○○於林美鑾之醫療過程並無疏失之處」的結論，何能輕信？
⑹、另查鑑定意見所謂「常規檢查並無明顯異常」一語不同於「常規檢查並無
異常」，仍有「異常」可能。被告自需再作進一步檢驗。以盡善良管理人注意義務。何況鑑定意見係認為「對於病患於行椎間板切除手術前並不對病患作腦部ＣＴ及ＭＲＩ」。爭點是本件被告除為林美鑾作椎間板切除術外，另作脊椎管內神經鞘瘤摘除術以及使用特製人工心膜修補脊髓膜等手術為被告所自認。後者係涉及脊椎神經的一種手術，可能影響腦神經及腦部正常。鑑定意見既未及於此，自不足以作為有利於被告之認定。
⑺、末查本件刑事部分業經原告上訴最高法院，尚未確定。被告引用一、二審無罪判決主張伊無過失，仍言之過早。
五、「按所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間即有因果關係。」（八十四年台上二四三九號法律審民事判決）。查本件被告戊○○醫師之過失行為先致病人林美鑾多處腦內嚴重出血，再因該嚴重出血導致肺炎合併呼吸衰竭死。
行為與結果間自有相當因果關係。另被告戊○○醫師如非提供誇大不實的說明使病人及其配偶即原告丙○○被誤導陷於錯誤表示同意，病人林美鑾即不可能被手術開刀。病人未同意手術開刀，自然不會因手術後造成腦部出血而死亡。被告過失與病人死亡間有相當因果關係。
乙、被告方面：
壹、被告台北榮總方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）本件共同被告戊○○對患者林美鑾所進行之外科手術，並任何過失，被告對戊○○醫師之選任及監督其職務之進行亦無過失，原告等人之請求，顯無理由，請予駁回。
（二）倘鈞院認須審酌原告等人，所請求給付金額之合理性，被告主張：
１、原告起訴主張支出之殯儀一、一Ｏ一、ＯＯＯ元，係以新吉祥鮮花店開立之單據為證，惟查：該單對於相關費用之臚列，極為粗略，且不合理。例如：
⑴、棺木費用為五萬元，抬棺工資亦為五萬元，抬棺費用有偏高之嫌。
⑵、毛巾費用三萬元，以市售每條毛巾不過二、三十元，毛巾費用竟高達三萬元，殊不合理。
⑶、靈場佈置為七萬五千元，又有式場佈置十五萬元，式場佈置究竟為何？似有重複之嫌。
⑷、樂隊六萬元，花車八萬元，其樂隊及花車數量未具說明，是否有必要支付如此高之費用，有待審酌。
⑸、道士禮十五萬元，未見道士之人數及服務時間，亦嫌無據。
⑹、遺食為十二萬五千元，未說明遺食為何，金紙香燭為五萬元，未載明細，亦嫌無據。
再者，此一單據雖蓋有「新吉祥鮮花店」之橡皮印章，但並無其店章，且新吉祥鮮花店，顧名思議，應祇從事鮮花營業，倘果為該店代辦喪葬事宜，則應有代收之單據，方屬合理。且該單據性質上屬私文書，並無證據能力，退萬步言，倘被告有過失，原告據此主張，實嫌無據更何況被告並無過失。
２、原告丙○○、乙○○及甲○○要求給付精神慰撫金各二百萬元，顯然過高，良以：
⑴、本件患者林美鑾罹不明痼疾多年，原告等人對此極為清楚，渠等對林美鑾此痼疾或有可能為沈痾，乃致一病不起，應多少有心理上準備。
⑵、脊椎外科手術，乃重大之外科手術，具有不確定之抽象危險，乃社會大
眾之共識，亦當為原告等人所預見，手術後患者林美鑾不幸因腦溢血而死亡，誠屬不幸，惟此一事之發生，並非突然而至，對原告等人心理打擊及所造成之痛苦，應與突發之死亡不同。
故退萬步言，倘被告有過失，原告等人有關精神慰撫金之請求，顯然過高，請予減除，更何況被告並無任何過失。
貳、被告戊○○方面
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）本件原告等起訴主張被告應負侵權行為之損害賠償責任，茲就該事實經過，簡述如下：
１、本件患者林美鑾，因下背劇痛及下肢疼痛及無力等，已長達兩年之久，期間曾至長庚醫院及省立新竹醫院求診，均無有效改善其病狀，故於八十六年四月十八日及同年五月二日至台北榮總之骨科門診，經電腦斷層與磁振造影檢查顯示，其腰椎第三節至第五節有四公分大小的脊椎管內腫瘤壓迫神經並已侵犯第四節脊椎骨。
２、嗣患者於八十六年五月十一日先住進台北榮總骨科檢查，由骨科醫師 劉建麟 主任主治，檢查確定腰脊椎管內長腫瘤。因脊椎管內腫瘤屬於神經外科之專長，骨科醫師乃於同年月十七日指定會診任職於神經外科之被告，轉請被告對患者進行手術治療。
３、八十六年五月二十日，被告對患者進行手術治療，因患者所生之脊椎管內神經腫瘤，必須將患者第二腰椎至第一薦椎之脊椎板切除，方能摘除長於脊椎管內之腫瘤，摘除後並以特製之人工心膜修補脊髓膜。在手術中，曾做腫瘤切片檢查，顯示為神經鞘瘤。手術及麻醉過程順利，術後拔管病人神智清醒，並無明顯神經功能缺損。詎術後第二天（即八十六年五月二十二日）下午，患者逐漸昏睡，意識模糊，經緊急電腦斷層檢查，發現自發性多處腦出血，大腦兩側顳頂葉及兩側小腦出血，蜘蛛膜下腔出血，及腦浮腫。被告立即將患者轉神經加護病房（NCU）特別照護，於此段期間，病人狀況稍趨穩定。
４、惟迄八十六年五月二十七日清晨，患者情況急轉直下，兩側瞳孔放大，對光無反應，經緊急處理，並作電腦斷層檢查，發現腦內出血處增大，廣泛性腦浮腫及腦室擴大（水腫現象），乃緊急送開刀房，作腦室外引流及裝置腦壓監測，雖經各種加護處置，但病人狀況並未改善，造成中樞神經衰竭現象。此後患者靠呼吸器及藥物維持生命癥象，八十六年七月八日起，更因肺炎合併敗血症，導致呼吸及多重器官衰竭，而不幸於八十六年七月二十二日過世。
（二）原告於準備書狀中略謂：「被告戊○○醫師提供誇大不實的說明，使病人及配偶即原告丙○○被誤導陷於錯誤，表示同意病人林美鑾被手術。」惟於患者林美鑾接受手術前，被告已詳盡告知義務及為其作詳盡之檢查，並無任何過失可言，茲說明如后：
１、就原告指稱被告為誇大不實之病情解說，說明如下：依醫療法第四十六條之規定：「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意之下使得為之。但如情況緊急，不在此限。」與第五十八條之規定：「醫療機構診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針及預後情形。」按對於特定醫療行為，醫師所踐行之注意規範及行為準則如何，立法者或醫療主管機關並未定有標準，形成客觀規範。是故，醫師對於特定之醫療行為應踐行何等注意規範，僅能依個案具體情況判斷之。況行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）八十七年七月二十二日衛署醫字第八七Ｏ五七號之鑑定書，對本件病患林美鑾脊部核磁共振及電腦斷層攝影之病歷資料進行鑑定，其結果為：被告診斷病患患有第三至第五神經鞘瘤，診斷正確，被告所進行者為椎弓切除手術，切除腫瘤，且有為病患切除手術之必要。可得知，原告所指，純屬推測，並無實據。
２、今被告為患者林美鑾進行手術前，已向患者林美鑾及其配偶即原告丙○○解說患者林美鑾之病情，及將手術之情形，該解說之內容係就患者林美鑾於本院骨科經實施電腦斷層及磁振造影，與經骨科劉建麟醫師確定患者腰脊椎管內長腫瘤壓迫神經並侵犯第四節脊椎骨之會診報告後，從醫療觀點，陳述該患者之病情及應為施予如何治療之方針，並無原告所稱「被告為誇大不實之說明，使病人及其配偶及原告丙○○被誤導陷於錯誤表示同意手術」之情形，且整個醫療過程，被告實已竭盡心力，委無任何過失。
（三）就告知義務部份，說明如下：
１、被告對患者林美鑾進行手術前，即於八十六年五月十六日，偕同神經外科鄭重總醫師及陳鴻鑫住院醫師三人，持榮民總醫院所印妥之手術同意書及麻醉說明書，就手術同意書上所載之相關事項，及麻醉同意書上背面所載「麻醉可能發生之副作用及併發症：對於已有或潛在性心臟血管系統疾病之病人而言，於手術中或麻醉後較易引起突發性急性心肌梗塞。對於已有或潛在性腦血管系統疾病之病人而言，於手術中或麻醉後較易引起突發性腦中風。．．」，對患者及家屬為詳細之說明解釋， 俾渠 等能充分了解本次手術所可能發生之併發症及可能產生之風險，於患者及原告等人已充分了解該同意書之內容後，再請渠等於該手術同意書及麻醉同意書上簽字為憑。
２、再者，被告為求慎重，並對本次手術之可能風險，就手術同意書及麻醉同意書上所載不足之處，向患者林美鑾及其家屬即患者之夫原告丙○○、甲○○，詳細解釋病情及手術可能發生之危險及併發症，其內容如下：「病人林美鑾因下背痛及下肢疼痛，經腰椎Ｘ光檢查顯示，腰椎第二節到第五節有腫瘤生成，壓迫神經並侵犯骨頭，將接受手術治療，手術以全身麻醉施行，可能之危險性有麻醉反應、心或腦血管意外等。手術可能之併發症有傷口感染，脊椎液滲漏、發炎、下肢無力、大小便不順，傷口疼痛、下肢感覺異常等。家屬已充分明瞭手術可能發生之危險及併發症，願意承擔可能之風險，同意接受手術。」，此一說明之內容，經在場之鄭重總醫師實地另作記錄，病患林美鑾及其家屬（即原告）丙○○、甲○○充分了解後，並於說明書上簽字同意，亦即患者本人及家屬均了解本次手術之風險，並同意接受手術治療後，被告始為患者進行手術。
（四）就手術前檢查部份，說明如下：原告復以「病人因脊椎管內神經鞘瘤須開刀治療，手術中或麻醉後較易引起突發性腦中風（腦血管意外），而神經鞘瘤亦可能同時長在同一病人腦內等情為被告所瞭解及預見」與「不論本件病人腦內是否果有神經鞘瘤存在，惟被告在術前應積極考慮有高達百分之八十可能性」為由，主張「被告於手術前檢查病人身體狀況時，即不應疏忽病人腦部檢查，竟未注意及之，應有過失。」此一說法與事不符，理由如下：
１、原告稱病人因脊椎管內神經鞘瘤須開刀治療，此項手術手術中或麻醉後，「較易」引起突發性腦中風（腦血管意外），純屬原告之說詞，並無任何醫學上之依據，被告不可能如此告知。
２、患者林美鑾長有脊椎腫瘤，係患者原所就診之骨科醫師確定，非被告單獨之認定。嗣於手術中及手術後所作之病理檢查，亦證實患者脊椎管內所患之腫瘤確為神經鞘瘤，並無原告所述的可能同時長在此病人腦內之事實。何以原告稱患者之神經鞘瘤有可能長在腦部，被告實無從得知其依據何在。再者，如原告於刑事自訴案件所引資料之記載，腦部神經鞘瘤之臨床症狀為「聽力喪失、頭痛、步履不穩、臉部疼痛、耳鳴及面部肌肉無力，暈眩亦常伴隨耳鳴出現。」而原告復於自訴狀稱：「患者林美鑾於生前耳聰目明完全沒有聽覺缺損或聽力喪失之病史，主訴或診斷，神經學檢查復無聽力障礙及暈眩的發現。」準此，患者並無聽神經鞘瘤之症狀，殆可確定。從而即無為其進行腦部斷層檢查之必要。原告主張被告未於術前實施腦部斷層掃描或核磁共振掃描云云，涉有過失實無理由。再者，患者林美鑾手術後發生腦出血，而對其先後進行兩次頭部電腦斷層掃描，患者之腦部並無顯示長有神經鞘瘤，更可證明原告狀所述「患者脊椎骨與腦部可能有神經鞘瘤」，純屬推測。
３、根據醫學文獻，神經鞘瘤可長在脊椎管腔內、顱內、或身體各部周邊神經組織，發生在脊椎管腔內約占百分之十六至百分之四十五，發生在顱內聽神經約占百分之八，而其中百分之七十以上是長在小腦橋腦角。原告八十九年三月三十一日準備狀，係說明「神經鞘瘤約占顱內腫瘤的百分之二，其中百分之八十發生在小腦橋腦角。」換言之，聽神經瘤占顱內腫瘤大約百分之二至百分之八左右，並不是神經鞘瘤有百分之八十長在聽神經，原告對引用之資料，顯然解讀錯誤。再者，顱內亦可能長其他腦瘤如腦膜瘤（約占顱內腫瘤百分二十）、膠質瘤（約占百分之五十），倘依原告所述，被告應檢患者顱內有無長神經鞘瘤，則依同樣之理論，被告更應檢查患者顱內有無長罹病率更高之腦膜瘤或膠質瘤，惟醫學實務上，從未有如此之作法，可見原告之說法，誤謬大矣。
４、蓋任何外科手術皆有潛在之風險存在，被告為避免手術之風險，為病患林美鑾實施手術前，曾針對其身體狀況進行詳盡之檢查，例如：胸部Ｘ光檢查、心電圖、生化多項血液檢查（可看出病人之營養狀況、肝腎機能、電解質是否均衡、有無糖尿病）、血液常規檢查（RBC、Hb、CT、WBC、platelet）、凝血出血機能檢查（PT、T）、尿液常規檢查、及其他特殊檢查等，皆未發現任何異常現象，可謂已盡相當詳盡之檢查，以避免手術所可能發生之併症及危險性，綜合各項檢查報告，皆未顯示病患林美鑾有不能接受手術之可能性，故被告評估其各項檢查報告與其病情後，認應可為病患林美鑾施行手術，始為其進行手術。且依據醫審會八十八年二月九日衛署醫字第八七二三五號之鑑定書，就術前被告對患者所作之檢查，鑑定委員會意見為：「…根據病例記載醫院已於術前作心電圖（正常）、胸部Ｘ光（正常）、血液常規檢查（WBC：6300、RBC：4.32、Hb13.6、Hct39.3%、plat254,000、PT10.6、PTT27.5等）並無明顯異常或可能導致腦部出血之病變。故術前之評估檢查應屬足夠。」足證被告於手術前，確已為病患林美鑾作相當詳盡之檢查，對手術可能發生之併發症及風險，已盡相當之避免義務，全部醫療過程，被告實已竭盡心力，委無任何過失。綜右所述，被告為患者林美鑾施行手術並無以誇大不實之說明，使病人及其配偶及原告丙○○被誤導陷於錯誤表示同意手術之情形，亦無違反注意義務之過失行為且於手術前已盡相當詳盡之告知義務。
（五）關於侵權行為損害賠償部份：
１、按侵權行為之損害賠償責任，以加害人有故意或過失不法侵害他人為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償責任可言。依原告所稱「被告違反保護他人之法律，應推斷其有過失，且其過失與林美鑾死亡結果間有因果關係。」云云，然被告對於患者林美鑾施行手術之過程，並無違反注意義務之過失行為，茲答辯如后：
２、依醫療法第四十六條之規定：「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意之下使得為之。但如情況緊急，不在此限。」被告為患者施手術前，曾向患者林美鑾及其配偶即原告丙○○解說患者林美鑾之病情，及對手術之狀況，患者亦於手術前簽署手術同意書，其上之內容是就任何患者於接受手術時，可能發生的意外預作說明，此類風險並非醫師於手術前即得預見。
３、患者於手術前之八十六年五月十六日填具手術同意書及麻醉說明書，而該麻醉同意書上背面載有「麻醉可能發生之副作用及併發症：對於已有或潛在性心臟血管系統疾病之病人而言，於手術中或麻醉後較易引起突發性急性心肌梗塞。對於已有或潛在性腦血管系統疾病之病人而言，於手術中或麻醉後較易引起突發性腦中風。．．」按醫院於手術前提示之上揭說明書，僅係手術前對患者及家屬之一般說明，使患者對於進行特定手術或施行麻醉可能之抽象危險得以知悉，尚難據此認醫師對該等危險即有預見。醫師亦不因為提示此等說明書，即得推定醫師對於所有概括的併發症，即可能潛在的危險，均已有預見，並因而有注意義務。故難以論斷被告對於原告之妻，即患者林美鑾有潛在性腦血管系統疾病已有預見。
４、今被告為患者林美鑾施行手術前，於本院骨科經實施電腦斷層及磁振造影後，由骨科劉建麟醫師確定病患腰脊椎管內長腫瘤壓迫神經並侵犯第四節脊椎骨，故會診後由被告對患者進行手術，手術中之冰凍切片檢驗，及手術後之病理切片檢驗結果亦確認病因，被告施以手術並無過失。
５、又患者於省立新竹醫院、長庚醫院之病例資料（請參見刑事卷），未有任何關於腦或心血管疾病之記載，患者從未表示腦部或心血管有不適，於本院所作之各項檢查均屬正常，被告對於腰痛十數年之患者，何能對其作腦部之電腦斷層及核磁共振之檢查？患者於手術後發生腦出血，分別於八十六年五月二十二日及同年月二十七日二度電腦斷層檢查，並未發現任何足致腦出血原因，且依醫審會八十八年二月九日衛署醫字第八七二三五號之鑑定書鑑定結果顯示，依現行醫療常規及慣行，醫師對於病患施行椎間板切除手術前，並不對病患作腦部電腦斷層掃描及磁核共振攝影之情，故被告對於病患之死亡結果，實未能預見，並無任何過失。而鑑定意見所述「對於病患行椎間板切除術．．」，係對本項手術之泛稱及代稱，因神經鞘瘤之摘除及使用特製人工心膜修補脊髓膜等，乃從屬於椎間板切除後之相關治療行為。送鑑定之資料，包括患者林美鑾全部治療過程之就診資料，亦可證鑑定單位係就全部療程作鑑定，從而鑑定意見係針對全部之療程作鑑定，殆無可疑。此外，ＭＲＩ或ＣＴ等各項儀器，或可能檢出部分器官異常，惟其診斷率（即檢出率）有極大之差距，原告所引之資料，對此並無具體之說明。惟最重要者，醫師是否須對病人實行ＭＲＩ或ＣＴ之檢查，係醫師根據病人之症狀作決定，並非不論病人有無症狀，均應予ＭＲＩ或ＣＴ之檢查。就本案言，病人無腦部長瘤或腦血管病變之症狀，自無須對其作腦部ＭＲＩ或ＣＴ檢查。且手術後發生腦血管意外，為治療腦出血對患者腦部所作之ＭＲＩ或ＣＴ檢查，亦未發現長有神經鞘瘤或腦血管特定病變之出血，益證被告並無過失。
６、另原告丙○○曾就本事件向台灣士林地方法院對被告提起過失致死之自訴案件，刑事庭曾將全部病歷、Ｘ光片及卷宗等，送請醫審會鑑定，經醫審會以八七Ｏ五七號鑑定書認被告並無過失，嗣原告又提出不同意見，鈞院刑事庭匯整原告之意見後，再函請醫審會表示意見，醫審會根據法院請求說明事項，再次以八七二三五號鑑定書明確表示被告並無過失，就此過程，法院於訴訟中廣徵兩造意見，將全部資料送請鑑定單位鑑定，嗣又將原告之質疑，送請鑑定單位說明，兩次之鑑定過程，為原告所共見共聞，而兩份鑑定書上，於「案情摘要」一欄中，對於爭執之事實部分，有極明確之陳述；於「鑑定意見」一欄中，對於被告診斷過程有極明確之評論。可謂對產生鑑定結果之判斷過程，有極詳細完成之說明，原告稱鑑定結果不可信，實屬空言指責。該自訴案件業經臺灣士林地方法院以八十六年自字第二三Ｏ號判決，認定被告對於病患林美鑾之手術過程並無過失行為，而為無罪判決，嗣經原告丙○○上訴台灣高等法院，台灣高等法院仍以八十八年度上訴字第號二六七七號判決，認定被告對於患者林美鑾之醫療手術過程，並無疏失，而駁回原告丙○○之上訴，在在可資證明，被告於為患者林美鑾所施與之手術治療並無任何過失可言。
７、再者，本件係原告以被告有過失為由，提起侵權行為損害賠償之訴，依舉證責任分配之法則，自應由原告證明被告有過失。鑑定意見既未表示被告有過失，自不得對被告作不利之認定。原告竟稱：「鑑定意見既未及於此，自不足以作為有利於被告之認定」，實有舉證責任倒置之嫌。而被告於診斷及手術過程中，均針對病患之實際狀況，予以各項應為之檢查及治療並未發現病患有任何異常，被告對患者之治療實已竭盡心力，並無原告所稱不作為之情形。原告稱其因被告不作為而導致損害云云，實屬無據。
（六）倘鈞院認須審酌原告等人，所請求給付金額之合理性，被告主張：
１、原告起訴主張支出之殯儀一、一Ｏ一、ＯＯＯ元，係以新吉祥鮮花店開立之單據為證，惟查：該單對於相關費用之臚列，極為粗略，且不合理。例如：
⑴、棺木費用為五萬元，抬棺工資亦為五萬元，抬棺費用有偏高之嫌。
⑵、毛巾費用三萬元，以市售每條毛巾不過二、三十元，毛巾費用竟高達三萬元，殊不合理。
⑶、靈場佈置為七萬五千元，又有式場佈置十五萬元，式場佈置究竟為何？似有重複之嫌。
⑷、樂隊六萬元，花車八萬元，其樂隊及花車數量未具說明，是否有必要支付如此高之費用，有待審酌。
⑸、道士禮十五萬元，未見道士之人數及服務時間，亦嫌無據。
⑹、遺食為十二萬五千元，未說明遺食為何，金紙香燭為五萬元，未載明細，亦嫌無據。
再者，此一單據雖蓋有「新吉祥鮮花店」之橡皮印章，但並無其店章，且新吉祥鮮花店，顧名思議，應祇從事鮮花營業，倘果為該店代辦喪葬事宜，則應有代收之單據，方屬合理。且該單據性質上屬私文書，並無證據能力，退萬步言，倘被告有過失，原告據此主張，實嫌無據更何況被告並無過失。
２、原審丙○○、乙○○及甲○○要求給付精神慰撫金各二百萬元，顯然過高，良以：
⑴、本件患者林美鑾罹不明痼疾多年，原告等人對此極為清楚，渠等對林美鑾此痼疾或有可能為沈痾，乃致一病不起，應多少有心理上準備。
⑵、脊椎外科手術，乃重大之外科手術，具有不確定之抽象危險，乃社會大
眾之共識，亦當為原告等人所預見，手術後患者林美鑾不幸因腦溢血而死亡，誠屬不幸，惟此一事之發生，並非突然而至，對原告等人心理打擊及所造成之痛苦，應與突發之死亡不同。
故退萬步言，倘被告有過失，原告等人有關精神慰撫金之請求，顯然過高，請予減除，更何況被告並無任何過失。
（七）綜上所述，被告為患者林美鑾施行手術並無違反注意義務之過失行為可言，謹請鈞院鑒核， 祁賜 判決如答辯聲明，用維被告合法權益。
丙、本院依職權調閱臺灣士林地方法院檢察署八十六年偵字第八二０五號、本院八十六年度自字第二三０號及台灣高等法院八十八年度上訴字第二六七七號刑事卷，並影本該三卷。
理由
一、本件原告起訴主張：病人即死者林美鑾於八十六年五月間到被告台北榮總求治，並由被告戊○○診斷為「第三至第五腰椎神經鞘瘤」，於同年五月二十日實施十餘小時的「脊椎板切除術」、「脊髓內腫瘤及硬膜物切除」及「人工心膜修補脊髓膜」外科手術，稍後病人突然於同年月二十二日下午變成呆滯昏迷，復於同年七月二十二日上午因「急性腦出血合併中樞衰竭」導致「肺炎合併呼吸衰竭」死亡。病人林美鑾於五月二十日接受被告戊○○實施手術時並非處於「病情危急的緊急情況」，且被告戊○○在手術前不曾為林美鑾頭部進行電腦斷層（ＣＴ）或核磁共振掃描（ＭＲＩ）檢查，竟向病人及其家屬即原告丙○○宣稱：「手術成功率百分之九十五」，導致原告等誤為判斷而同意其為手術，且另被告台北榮總的陳鴻鑫醫師於病人昏迷後與原告丙○○討論林美鑾病情時，曾親口說：「我們最大【誤失】（用英文講Miss）就是手術前未作腦部斷層掃描。而被告戊○○為林美鑾施行手術前對於病人接受手術後有發生心或腦血管意外的可能有認識等情。
二、被告則以：其對患者林美鑾進行手術治療，術後病人神智清醒，並無明顯神經功能缺損。詎術後第二天下午，患者逐漸昏睡，意識模糊，經緊急電腦斷層檢查，發現自發性多處腦出血，造成中樞神經衰竭現象，更因肺炎合併敗血症，導致呼吸及多重器官衰竭而過世。惟於患者林美鑾接受手術前，被告已詳盡告知義務及為其作詳盡之檢查，並無為誇大不實之說明，使病人及其配偶即原告丙○○被誤導陷於錯誤表示同意手術之情形。又患者於省立新竹醫院、長庚醫院之病例資料，未有任何關於腦或心血管疾病之記載，患者從未表示腦部或心血管有不適，於本院所作之各項檢查均屬正常，被告何能對其作腦部之電腦斷層及核磁共振之檢查？且於手術中及手術後所作之病理檢查，亦證實患者脊椎管內所患之腫瘤確為神經鞘瘤，其腦部並無顯示長有神經鞘瘤。再者，如原告於刑事自訴案件所引資料之記載，腦部神經鞘瘤之臨床症狀為「聽力喪失、頭痛、步履不穩、臉部疼痛、耳鳴及面部肌肉無力，暈眩亦常伴隨耳鳴出現。」而原告復於自訴狀稱：「患者林美鑾於生前耳聰目明完全沒有聽覺缺損或聽力喪失之病史，主訴或診斷，神經學檢查復無聽力障礙及暈眩的發現。」準此，患者並無聽神經鞘瘤之症狀，殆可確定。根據醫學文獻，神經鞘瘤發生在脊椎管腔內約占百分之十六至百分之四十五，發生在顱內聽神經約占百分之八。再者，顱內亦可能長其他腦瘤如腦膜瘤（約占顱內腫瘤百分二十）、膠質瘤（約占百分之五十），倘依原告所述，被告更應檢查患者顱內有無長罹病率更高之腦膜瘤或膠質瘤，惟醫學實務上，從未有如此之作法。被告為避免手術之風險，為病患林美鑾實施手術前，曾針對其身體狀況進行詳盡之檢查，皆未發現任何異常現象，以避免手術所可能發生之併症及危險性，綜合各項檢查報告，皆未顯示病患林美鑾有不能接受手術之可能性。且依行政院衛生署醫事審議委員會八十八年二月九日衛署醫字第八七二三五號之鑑定書鑑定結果顯示，依現行醫療常規及慣行，醫師對於病患施行椎間板切除手術前，並不對病患作腦部電腦斷層掃描及核磁共振攝影之情，故被告對於病患之死亡結果，實未能預見，並無任何過失。而送鑑定之資料，包括患者林美鑾全部治療過程之就診資料，亦可證鑑定單位係就全部療程作鑑定等語置辯。
三、原告主張病人即死者林美鑾於八十六年五月二十日至被告台北榮總實施「脊椎板切除術」、「脊髓內腫瘤及硬膜物切除」及「人工心膜修補脊髓膜」外科手術，業據提出臺北榮總死亡證明書影本一紙為證，並為被告所不爭執，此部分事實已堪認定。又原告主張被告戊○○醫師因醫療業務過失致病人林美鑾死亡而不法侵害原告等之權利應負損害賠償責任時，共同被告台北榮總依民法第一百八十八條第一項前段規定，亦應負連帶責任一節，則為被告二人所否認，辯稱：被告戊○○對患者林美鑾所進行之外科手術，並任何過失，被告台北榮總對戊○○醫師之選任及監督其職務之進行亦無過失等語。經查：
（一）依醫療法第四十六條及第五十八條之規定可知，對於特定醫療行為，醫師所踐行之注意規範及行為準則如何，立法者或醫療主管機關並未定有標準，形成客觀規範。是故，醫師對於特定之醫療行為應踐行何等注意規範，僅能依個案具體情況判斷之。今被告戊○○為患者林美鑾進行手術前，已向患者林美鑾及其配偶即原告丙○○解說患者林美鑾之病情及將手術之情形，其解說之內容係就患者林美鑾於被告台北榮總骨科經實施電腦斷層及磁振造影，與經骨科劉建麟醫師確定患者腰脊椎管內長腫瘤壓迫神經並侵犯第四節脊椎骨之會診報告後，從醫療觀點，陳述該患者之病情及應為施予如何治療之方針，亦有手術同意書、麻醉同意書及病程記錄說明書在卷可憑；復依醫審會八十七年七月月二十二日衛署醫字第八七Ｏ五七號之鑑定書，對本件病患林美鑾脊部核磁共振及電腦斷層攝影之病歷資料進行鑑定，其結果為：被告診斷病患患有第三至第五神經鞘瘤，診斷正確，被告所進行者為椎弓切除手術，切除腫瘤，且有為病患切除手術之必要，此復有該鑑定書在卷可按。可知，原告指稱被告為誇大不實之病情解說且未盡告知義務，純屬推測，並無實據。
（二）患者林美鑾於省立新竹醫院、長庚醫院之病例資料（刑事卷參照），未有任何關於腦或心血管疾病之記載，患者亦未表示其腦部或心血管曾有不適，且於被告台北榮總所作之各項檢查均屬正常，則被告戊○○對於腰痛十數年之患者，是否需對其作腦部之電腦斷層及核磁共振之檢查？即屬有疑。再者，如原告於刑事自訴案件所引資料之記載（刑事卷參照），腦部神經鞘瘤之臨床症狀為「聽力喪失、頭痛、步履不穩、臉部疼痛、耳鳴及面部肌肉無力，暈眩亦常伴隨耳鳴出現。」，而原告復於自訴狀稱：「患者林美鑾於生前耳聰目明完全沒有聽覺缺損或聽力喪失之病史，主訴或診斷，神經學檢查復無聽力障礙及暈眩的發現。」準此，患者並無聽神經鞘瘤之症狀，殆可確定。復依醫審會八十八年二月九日衛署醫字第八七二三五號之鑑定書鑑定結果顯示，依現行醫療常規及慣行，醫師對於病患施行椎間板切除手術前，並不對病患作腦部電腦斷層掃描及磁核共振攝影之情，此亦有該鑑定函在卷可證。本件患者實未有具體徵兆供被告戊○○察覺病患手術間或手術後有發生腦中風之可能，而依現行之醫療常規及慣行，醫師於施行此等手術亦不會進行電腦斷層掃描及核磁共振攝影，業如前揭說明。是以，尚難認定被告於手術前未對病患進行腦部電腦斷層掃描及核磁共振攝影，有違反注意義務規範。且具體手術之進行，原即存有各種潛在之危險，尚難課令醫師對於所有潛在之危險，均負有注意之義務，否則將抑制醫師之醫療行為，而本案手術，尚難認定被告對於病患術後發生腦中風有預見，且依上揭所述之具體情況以觀，亦難認被告所進行之手術有違反注意義務規範。
（三）本件手術前，被告戊○○已對患者作胸部Ｘ光檢查、心電圖、生化多項血液檢查（可看出病人之營養狀況、肝腎機能、電解質是否均衡、有無糖尿病）、血液常規檢查（RBC、Hb、CT、WBC、platelet）、凝血出血機能檢查（PT、T）、尿液常規檢查、及其他特殊檢查等，皆未發現任何異常現象，有病歷可稽，復經醫審會進行鑑定結果：被告戊○○診斷患者患有第三至第五神經鞘瘤，診斷正確，被告所進行者為椎弓切除手術，切除腫瘤，且有為患者施以手術之必要。其治療方式為經椎弓切除術進行腫瘤切除，惟術後發生之腦部出血，與手術本身無關。之後使用呼吸器、抗生素及降腦壓等藥物治療，雖仍發生中樞神經與呼吸衰竭及意識不清，此為使用呼吸器之病患無法避免之結果，其治療過程並無不當。又患者於前所簽之麻醉同意書所載之「潛在性」包括心電圖或其他檢查所無法診斷出來的變化，其可能原因包括正常老化所引起之血管變化、先天性血管壁異常、動脈狹窄．．．．查據病歷記載醫院於術前作心電圖、胸部Ｘ光、血液常規檢查，並無明顯異常或可能導致腦部出血之病變，故手術前之評估檢查應屬足夠。且本件不會為患者作ＣＴ斷層掃描及ＭＲＩ核磁共振攝影，已如前述，而本件病情，依據出血後所作之電腦斷層攝影判斷，患者為多處出血，非特定病變之出血，所以不屬於ＣＴ或ＭＲＩ於事前檢查所能偵測之病變出血，依此推測病患如在術前接受以上之二種檢查，很可能檢查不出任何異常。此亦有行政院衛生署八十七年八月三日衛署醫字第八七０四二二五七號、八十八年一月二十七日衛署醫字第八八０００００七號函檢附醫審會編號八七０五七、八七二三五號鑑定書附卷可參。足證被告戊○○於手術前，確已為患者林美鑾作相當詳盡之檢查，對手術可能發生之併發症及風險，已盡相當之避免義務，委無任何過失。
（四）另原告丙○○曾就本事件向本院刑事庭對被告戊○○提起過失致死之自訴案件，刑事庭曾將全部病歷、Ｘ光片及卷宗等，送請醫審會鑑定，經醫審會以八七Ｏ五七號鑑定書認被告戊○○並無過失，嗣原告又提出不同意見，本院刑事庭匯整原告之意見後，再函請醫審會表示意見，醫審會根據本院請求說明事項，再次以八七二三五號鑑定書明確表示被告並無過失，兩次之鑑定過程，為原告所共見共聞，而兩份鑑定書上，於「案情摘要」一欄中，對於爭執之事實部分，有極明確之陳述；於「鑑定意見」一欄中，對於被告診斷過程有極明確之評論，此有刑事卷在卷可參。行政院衛生署依醫療法第七十三條第一項第四款規定設置醫審會，受理司法或檢察機關委託鑑定事項，該委員會計聘有鑑定委員十五人，其中三分之一為法律專家及社會人士，符合醫療法之規定，足認上開醫審會係由具特別知識經驗之各科專業醫師、法律專家及社會人士所組成，憑彼等專業知識，並參考前揭案卷及病歷所為之判斷，應具公信力而得持為證據，原告徒以醫審會兩次鑑定報告之形式及實質存在瑕疵云云，並不足取。
四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。又僱用人固就受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，應與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一百八十八條第一項前段亦規定甚明，然此以行為人確需負侵權行為損害賠償責任為前提。被告戊○○就前開為病人即死者林美鑾所施行之外科手術並無過失已如前述，其所為自不構成侵權行為，從而原告訴請被告戊○○負侵權行為損害賠償，被告臺北榮總應與其負連帶賠償責任，洵屬無據，應予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國八十九年八月二日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法官陳梅欽右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年八月三日~B法院書記官洪忠改