裁判字號：臺灣臺南地方法院100年易字第504號刑事判決
裁判日期：民國100年07月19日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺南地方法院刑事判決100年度易字第504號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告陳臣星選任辯護人查名邦律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第1002號），本院判決如下：
主文陳臣星犯商標法第八十二條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收之。
事實
一、陳臣星明知「G7」商標名稱圖樣，係經臺灣菸酒股份有限公司（下稱：臺灣菸酒公司）商標專用權人向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記（商標註冊號數00000000），指定使用於菸、菸草、香煙等商品，現仍於商標專用期間內（權利期間自2006年11月1日至2016年10月31日止），且上開專用權人所生產製造使用前揭商標圖樣之香菸，在國內市場行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，屬相關大眾所共知之商標及商品。陳臣星亦知悉未經上開商標專用權人之同意或授權，不得販賣，竟基於意圖販賣仿冒上開商標香菸之故意，於民國98年11月17日，在臺南市○○路○○○號，以每條（10包）新臺幣（下同）310元之售價，將自陳臣星（先行審結，經本院判處有期徒刑6月）購得如附表所示數量之仿冒「G7」商標香菸後，分別以每條320元之價格，售予 何寬立 （經本院簡易庭判處有期徒刑3月，緩刑2年）1090包；售予 陳建中 （另為不起訴處分）1500包。
二、嗣於同日晚上8時15分許，在臺南市○○○路○段○○○巷口，為警於何寬立駕駛之車號0000-00自小客車內查扣上開仿冒之「G7」香菸1090包，另於同日晚上8時40分許，在臺南市○○路○段○○○號前，為警於陳建中駕駛之車號0000-00號小貨車內查扣上開仿冒商標香菸1500包。臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於偵查中發現陳臣星、黃立綸涉有上開犯行，而自動檢舉偵辦，因而查獲上情。
三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦。理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告、辯護人及檢察官均已於本院準備程序及審理時表示就卷內所存認定事實之供述證據並無意見，且同意作為證據(見本院卷第29頁背面)，本院審酌上開證據作成時之客觀狀況，並無任何不當施壓或干擾，亦未有事證顯示有遭受不當取供之情形，因認以之作為證據亦屬適當，依上開刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得作為證據使用。
二、訊據被告陳臣星坦承違反商標之犯行，核與證人黃立綸、何寬立、陳建中證述之情節相符，並有中華民國商標註冊證影本、臺灣菸酒公司台北菸廠之函文、真偽菸比對照片、網路列印資料、臺灣菸酒公司產品價目表、估價單影本1張、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、蒐證光碟1片、警員職務報告書、本院99年6月21日之勘驗筆錄及扣案之仿冒商標香菸附卷足佐，被告自白核與事實相符，此部分事證明確，被告犯行堪已認定。
三、核被告所為，係犯商標法第82條、第81條第1款之明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之商品而販賣罪。審酌商標具有辨識商品來源之功能，且企業經營者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告明知所販售者係仿冒商標之商品，並已對商標權人之商譽造成損害，且就真正商標權所表彰之品質亦產生影響，破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，所為非是，然其為警查獲後，於本院審理中坦承犯行，並斟酌被告之犯罪動機、查扣仿冒商標商品之數量、所獲利益、販賣之時間長短等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至公訴人雖請求本院判處被告有期徒刑1年6月，辯護人請求判處被告有期徒刑3月，然本院審酌一切情況，仍認應判處主文所示之刑為當。扣案如附表之物品，係被告犯商標法第82條之罪所販賣之物，除其中各3包因長蟲遭臺灣菸酒股份有限公司丟棄（此有本院電話紀錄可佐，見本院卷第85頁），已不復存在外，均應依商標法第83條規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另認：被告陳臣星利用上開仿冒之「G7」香菸包裝與真品極為相似，向被害人陳建中謊稱該香菸係健康捐未調漲前之真品，而以每條約430元之價格，將上開仿冒「G7」商標之香菸1500包，售予被害人陳建中，使被害人陳建中陷於錯誤，因而交付64500元與被告陳臣星，連同被害人陳建中向被告陳臣星購買之「紅豆」香菸，當日被害人陳建中共計交付被告陳臣星11萬餘元，尚犯有刑法第339條第1項之詐欺取財犯嫌等語。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例意旨參照）。且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年度臺上字第4986號、92年度臺上字第128號判例意旨參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，難免故予誇大，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格即證人能力，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。若被害人之指證本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，自無法憑為犯罪事實之認定，其理甚明（最高法院96年度臺上字第2161號判決意旨）。
㈢、檢察官認被告涉犯上開犯行，無非以證人陳建中之證述為其主要論據。訊之被告堅決否認有何詐欺之犯行，辯稱：伊賣予陳建中之價格每條確實僅有320元，而非檢察官起訴之430元，且扣案之仿冒「G7」牌香菸之包裝跟真品有很大的區別，以陳建中在香煙買賣業界十多年之經驗，而且過去也有販售仿冒香煙之前科紀錄，甚至案發當天他向被告陳臣星購買系爭扣案之仿冒「G7」牌香菸，現場也有其他的人跟陳臣星購買，價錢也都是320元，所以被告陳臣星並未施以詐術使陳建中陷於錯誤而詐欺取財等語。
㈣、經查：⒈證人陳建中於警詢時證稱：我是在11月17日晚上六時許，在「
歐薇汽車旅館」旁空地向綽號「 阿山 」男子載的。我有付錢，G7牌是一條450元、紅豆牌是一條320元向他購買的，綽號「阿山」之男子的真實姓名為何我不知道，他身高約175公分、40多歲、交通工具是開TOYOTA銀色的車、沒有戴眼鏡、頭髮短短的沒有燙，身材壯壯的。他的電話我沒有等語（見警卷第13-14頁）。於偵查中亦證稱：香菸不是向編號6照片的陳臣星所購買，但陳臣星有在現場等語（見98年度偵字第16746號卷第7-8頁），亦即從證人陳建中遭查獲之第一時間所為之證述，與其交易G7牌香菸之對象，並非被告陳臣星，而係綽號「阿山」之男子。
⒉又依證人陳建中於警詢時及第1、2次偵查時之證述G7牌香菸一
條均是450元等語（依序見警卷第13頁、98年度偵字第16746號卷第8頁、第53頁），嗣於99年8月18日第3次偵訊時證稱：陳臣星賣G7牌香菸的售價大概430元左右等語、他賣給我的一條是430元等語（見98年度偵字第16746號卷第84、85頁），末於99年9月21日第4次偵訊時證稱：98年11月17日向陳臣星購買G7香菸，每條的價格我忘到底是多少元等語、我當天向陳臣星購買的G7牌香菸價錢應該是330元等語、我之前為何說向陳臣星購買G7牌香菸每條430元或450元是用三箱紅豆和三箱G7，總共
11萬多去算的單價等語（99年度他字第1193號卷第17頁、第
18頁），從證人陳建中歷次向被告陳臣星購買G7牌香菸每條之價格或有450元、430元，抑或有忘到底是多少元、應該是330元、從總價共11萬多去推算G7牌香菸每條的單價等證述，其指證本身既已有如此重大瑕疵，自無法憑為犯罪事實之認定。
⒊況證人陳建中於偵查中自承向臺灣菸酒公司購買G7牌香菸，每
條是407元等語（見98年度偵字第16746號卷第8頁），倘上情屬實，證人陳建中豈會以高於向臺灣菸酒公司售價407元之450元或430元向被告購買來路不明之G7牌香菸，其雖然復稱：407元是2個月前的價格，最近有漲價，現在公賣局所出同品牌香菸是每條560元，扣案這種舊品牌的香菸已經沒有在賣了等語（見同次筆錄），然證人陳建中係98年11月17日向被告購買G7牌香菸，而依本院依職權函詢台灣菸酒公司歷年G7牌香菸含稅之批發價格可知，G7牌香菸於95年2月16日之批發價為410元（健康捐為10元）、98年6月1日之批發價為552元（健康捐為20元），見本院卷第59頁。嗣於斯時證人所購買之舊牌G7牌香菸，其製造日期至少已近半年（98年11月17日減98年6月1日），證人若係向被告購買舊牌G7牌香菸，豈不要冒於保存期限內未銷售完畢而全數拋棄之風險，故證人陳建中證述向被告以430元或450元購買G7牌香菸係因臺灣菸酒公司調高G7牌香菸之動機亦應不存在。反之，本件案發當晚向被告購買G7牌香菸之證人除證人陳建中外，另有證人何寬立，此經被告供述在卷，核與證人陳建中、證人何寬立於本院審理時證述之情節大致相符，唯該證人何寬立因坦承伊向被告購買G7牌香菸售價為320元（見98年度偵字第16746號卷第54頁），遭檢察官認定有購買仿冒G7牌香菸，違反商標罪嫌，向本院聲請簡易判決，並遭本院以99年度智簡字第35號判決有期徒刑3月，緩刑2年，證人陳建中卻於99年8月24日經檢察官認為「陳建中係第一次向陳臣星購買G7牌香菸，且購買之價格為每條430元，核與98年間之舊捐香菸批發價格相去不遠，又扣案之G7牌香菸自外觀不易辨識真偽，則被告陳建中辯稱其不知扣案之G7牌香菸為仿冒商標商品，非無可能，陳建中自不構成商標法第82條之罪」，以臺灣臺南地方法院檢察署檢察官98年偵字第16746號為不起訴處分，亦足認證人陳建中緊咬伊向被告購買之G7牌香菸售價為430元、或450元是為圖免除自己違反商標罪嫌，難免故予誇大，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。
⒋再者，98年11月17日案發當晚向被告購買G7牌香菸之證人除有
證人陳建中外，另有證人何寬立，已如前述，假若被告出售予該2名證人G7牌香菸之價格有430元、320元如此大的價差，衡情當不會安排該2名證人於同一時、地到場購買，如此僅會徒增顧客間之抱怨，得罪客人。參以證人陳建中於本院審理時證述：我在97年底、98年初時，就透過朋友黃立綸認識陳臣星，朋友介紹說陳臣星有在賣香菸。那時我在開久大菸酒專賣店，我很少跟黃立綸聯絡，黃立綸說要介紹一個賣菸的朋友讓我認識，說我可以跟他買香菸，陸續我跟陳臣星買過2、30次香菸，都是去起訴書所載的地址向陳臣星購買的，但都是買自創品牌的菸，例如紅豆、雲門、OKI、寶藏、洛克等，查獲當日是我第1次向陳臣星「G7」牌香菸，因為我跟陳臣星買過20幾次的菸，對他有一定的信任，如果買到的菸價錢有什麼問題，我可以去跟他退貨處理，而且我買了20幾次也都沒有出過問題等語（見本院卷第91頁面）。也就是證人陳建中與被告間就買賣香菸有一定之信任基礎，假使被告出售予證人陳建中G7牌香菸之價格高於其他顧客，證人陳建中勢必前往質疑、退貨，並可能因而損失該名顧客，更何況被告係在定點出售香菸，且出售香菸之品牌眾多，果以假菸當作真品來販賣是應是業界大忌，被告亦無由如此不智。
㈤、綜上所述，檢察官起訴書所指應不構成詐欺取財犯罪，但因檢察官認上開部分如構成犯罪，與前揭論罪科刑之違反商標法犯行間，有想像競合之裁判上一罪關係，故不另為無罪判決之諭知。
㈥、又查扣案之仿冒商標香菸，其外包裝紙箱及包裝紙盒上，均印有偽造之商品條碼、管理編號及「臺灣菸酒股份有限公司」字樣。其中該商品條碼、管理編號及廠商名稱，除係廠商為控管出貨、庫存及價格外，尚可標識商品批號、序號、有效日期、尺寸、重量及訂單、訂單回覆、出貨、出貨回覆，及表示該香菸之生產廠商等訊息，並以機器掃描讀取，為表彰一定之商品種類及歸屬而使用於商品上之符號，固屬刑法第220條第1項規定之準私文書。但被告與證人陳建中、何寬立在交易過程中，雙方僅在清點所購數量是否相符，並無證據證明有就該包裝紙箱上之商品條碼及管理編號進行判讀，亦無證據證明有刻意提示其上所標示之生產廠商名稱。是在本案交易之過程中，僅有單純交付仿冒商標商品之事實，被告並無對上開包裝香菸外觀之準私文書內容有所主張，自無犯罪之故意，並不構成「行使偽造準私文書罪」，是與已起訴販賣仿冒商標商品罪之間，即無想像競合犯之裁判上一罪關係。況檢察官就此部分之事實亦未在起訴書犯罪事實欄中敘及，自屬未經受請求之事項，不得加以審判，否則即有未受請求事項予以判決之違法，併附敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃郁如到庭執行職務。
中華民國100年7月19日
刑事第八庭審判長法官黃瑪玲
法官林欣玲法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭伊舒中華民國100年7月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
附表：
①98年11月17日搜索何寬立2607-PX號自小客車內G7牌香菸1087
包。（即1090包-3包）②98年11月17日搜索陳建中8405-LX號小貨車內G7牌香菸1497包
。（即1500包-3包）