臺灣高等法院臺中分院112年度原上訴字第64號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年原上訴字第64號刑事判決

裁判日期：民國112年12月07日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度原上訴字第64號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告李沁珍指定辯護人本院公設辯護人陳冠銘上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院111年度原訴字第1號中華民國112年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第6249號；移送併辦案號：同署111年度偵字第352號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。經查，檢察官於上訴書明示僅對原判決關於「定應執行刑」部分上訴（見本院卷第15頁），則本院審理範圍僅限於原判決關於定應執行刑之部分，其餘部分不在上訴範圍。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告甲○○係觸犯販賣第二級毒品甲基安非他命【6罪】。依原審判決書附表一編號1至6所示，依序判處有期徒刑5年1月、5年1月、5年1月、5年1月、5年4月及5年1月，合計總宣告刑為有期徒刑【30年9月】。而原審定被告應執行之刑為有期徒刑5年11月，等同給予被告【0.1924折】之折扣（計算方式：5年11月÷30年11月＝0.1924）。依此折扣計算，被告於本案販賣第二級毒品甲基安非他命，以宣告刑有期徒刑5年1月為例，每罪依序僅須執行有期徒刑【11.7364月】（計算方式：5年1月ⅹ0.1924＝11.7364月）。形同本件共計6罪之犯行，僅需執行附表一編號1及編號2中之10月部分，其餘【24年10月】之有期徒刑（計算方式：
30年9月－5年11月＝24年10月），悉免予執行。原審此舉，無異使該免除執行中判決所宣告之罪、刑之警偵、審理等訴訟程序即均毫無意義及價值可言。是本件定應執行刑，究竟係如何得出【0.1924折】之折扣，而非9折、8折？其具體之理由及依據何在？原審判決均無隻語之說明，是其判決顯有《理由不備》之違誤。㈡被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑；縱以《有期徒刑30年》為中間刑之基準，原審僅科處有期徒刑5年1月，【就宣告刑而言】，等同給予被告【0.1694折】（計算方式：5年1月÷30年＝0.1694）。就宣告刑部分，對被告而言，【已屬甚為寬厚】，於定應執行刑時，實不宜前就宣告刑已打上開之折扣後，於定應執行時再予【0.1924折】折扣，致被告無故享有【雙重折扣】之優惠。況且就被告經定應執行刑後，以有期徒刑5年1月為例，每罪僅須執行有期徒刑【11.7364月】（計算方式：5年1月×0.1924＝11.7364），該徒刑已與一般施用第二級毒品之宣告刑相去不遠！如此，是否合乎【公平、罪刑相當原則】暨契合社會之法律感情？原審就此亦未予以說明，同有理由不備之違誤。是原審判決就本件定應執行部分，顯有定應執刑【輕重失衡】，違反【比例原則及公平原則】甚明。㈢原審於定應執行刑時，僅謂：「並審酌其所犯罪刑相同、販賣對象人數、時間之密接程度、刑法邊際效應隨刑期遞減及復歸社會之可能性後定其應執行之刑。」（見原審判決書第4頁倒數第3-5行）。可知：⒈原審仍執【連續犯】之舊思維，核與立法取消刑法上【連續犯】之規定，改依【一罪一罰】之立法旨意相違背，如此，【廢止連續犯】改採1罪1罰之立法，則形同具文矣！⒉原審所謂「並審酌刑法邊際效應隨刑期遞減及復歸社會之可能性」等語，其具體法律依據及出處究竟何在？仰或僅係純屬法官個人一己之私見？就此原審判決均無隻語之說明，是其判決同有《理由不備》之違誤。㈣綜上可知，衡諸一般人民之了解及法律之規定，犯重罪比犯輕罪者，理應獲判較重之刑度，犯多數罪者比犯少數罪者，理應獲判較重之刑度，惟本件之定執行刑適得其反，所謂定應執行刑之標準，是與罪名之輕重、所犯罪數多少成反比嗎？是犯越多罪者，即可獲判較多折扣之定應執行刑嗎？（一如【犯罪拍賣】或【犯罪團購】，買的越多（即犯的罪數越多），折扣越優惠嗎？）如此，顯有悖於社會之法律感情、比例原則及公平原則，亦未符合使輕重得宜，罰當其罪之原理，復有鼓勵多加犯罪之嫌。從而，原審於本件所宣告定應執行刑之裁量權行使是否適法？有無重複減刑之嫌？是否確實符合上開罪刑相當原則？又是否契合社會之法律感情等，均不無探求之餘地。除有違衡平原則外，亦不無有【鼓勵犯罪】之嫌（即犯的越多、越重，判的越輕）。況於一般社會百姓之法律觀感及認知，甚或造成被告誤認之虞，況又如何能達到「刑期無刑、以儆效尤」之法效呢？是本件原審判決，其定應執刑裁量權之行使既有上開違誤，爰請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、就原審判決所定應執行刑及上訴理由之說明：按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院92年度台非字第227號判決意旨參照）。復按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。又按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院75年台上字第7033號、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查：
㈠被告因犯販賣第二級毒品罪，共6罪，依序判處有期徒刑5年1
月、5年1月、5年1月、5年1月、5年4月及5年1月。原審依刑法第50條第1項前段、第51條第5款規定定其應執行刑為有期徒刑5年11月，核係在被告本件各宣告刑中之刑期最長之有期徒刑5年4月以上，各刑合併最高限制有期徒刑30年9月以下之範圍內，即合於法律所定之外部性界限；且在符合法律授與裁量權目的之範圍內，給予被告適度之刑罰折扣，亦未踰越自由裁量之內部界限。從形式上觀察，要屬事實審法院職權之合法行使，尚非全然喪失權衡意義或其裁量行使有何違反比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，揆諸前揭說明，自不得任意指其為違法不當。
㈡按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期
以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則，否則有悖於公平正義，即有裁量權行使不當之違失（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。次按於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。查，本件被告所犯之販賣第二級毒品罪，共6罪，皆為侵害社會法益之罪(販賣毒品罪所要保護之法益，係側重整體國民身心健康及社會秩序之維護)，其行為態樣、手段、動機均相似，於個別併合處罰時，其責任非難重複之程度高，依前揭說明，自應酌定較低之應執行刑；況被告販賣之對象僅2人（販賣予 許坤城 5次、 何秉翰 1次），販賣之金額非鉅（1,000元4次、6,000元1次、500元1次），其犯罪之情節亦非嚴重，應予責任非難之程度自不宜過重。又法院定執行刑後之刑期，固短於被告所犯數罪宣告刑合計之刑期，但此乃為符合刑罰經濟、責罰相當原則及發揮刑罰之機能，以貫徹執行刑制度之本旨，並非予以被告不當之利益，究不能執被告於定執行刑後所享有刑期折扣之利益，認其所犯其中一罪未受評價或處罰，遽指有何不當或違誤。從而，就被告行為整體觀之，尚無予以較高非難評價並受較長刑期矯正之必要。是原審就被告有關定應執行刑之刑度，尚屬妥適，於法即無違誤或不當，檢察官前揭上訴意旨，並非可採。
㈢基上說明，原審就被告所定應執行刑並未逾法定刑之範圍，
裁量權之行使尚無濫用權利之情事，符合比例原則、公平正義原則、法律秩序理念及法律規範目的，而不違反上開最高法院所揭示之內部界限及外部界限。是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國112年12月7日
刑事第四庭審判長法官胡文傑
法官黃齡玉法官簡源希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉美姿中華民國112年12月7日