裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2315號刑事判決
裁判日期：民國103年10月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2315號上訴人即被告 賴達銘 選任辯護人 陳俊隆 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院一０二年度訴字第二三五號，中華民國一０三年六月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵字第一一０八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、賴達銘、 蔡之祥 （因共同販賣第三級毒品罪，由原審判處有期徒刑二年，緩刑五年，緩刑期間付保護管束，且應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供一百二十小時之義務勞務，並應於判決確定起一年內向公庫支付新臺幣十萬元，未據上訴而確定）均知悉甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧安非他命係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，未經許可，均不得擅自販賣、持有；而愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮係則係同條例列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣且持有不得逾純質淨重二十公克以上，賴達銘竟意圖營利，基於販賣第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命、甲基安非他命及第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之犯意，於民國一０一年五月二十一日前之某時，在臺灣地區某不詳地點，以不詳價格，向某真實姓名不詳之人同時購入含有甲基安非他命、微量愷他命成分之橘色藥錠共十三顆（驗前淨重四．
三公克，驗餘淨重共三．六三公克）、含有3,4-亞甲基雙氧安非他命、微量愷他命成分之紫色藥錠一顆（驗前淨重０．
二五公克，驗餘淨重０．一五公克）、含有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、微量愷他命成分之土黃色藥錠共三十六顆（驗前淨重十三．０一公克，驗餘淨重十二．二六公克）、愷他命白色晶體三十二包（其中一包售予他人，詳後述，餘三十一包驗前毛重共二百四十七．六八克，驗餘毛重共二百四十
七．二二克，純質淨重共二百十八．六八公克），以供販賣牟利之用。賴達銘復知悉蔡之祥甫於一０一年五月間退伍，尚無工作，竟提議由賴達銘提供上開毒品及手機予蔡之祥，由蔡之祥負責接聽買家來電，並將毒品送至約定交易地點交易，再於每日將販賣所得、所餘毒品及販毒專線手機送回桃園縣００市○○路○○○號七樓之六賴達銘之住處，蔡之祥每日可自賴達銘處獲得新臺幣（下同）千餘元之報酬，二人謀議既定，賴達銘則承上犯意，與蔡之祥間基於販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品之犯意聯絡，由賴達銘交付含有甲基安非他命、微量愷他命成分之橘色藥錠共四顆（驗前淨重一．三三公克，驗餘淨重共一公克）、含有3,4-亞甲基雙氧安非他命、微量愷他命成分之紫色藥錠一顆（驗前淨重０．二五公克，驗餘淨重０．一五公克）、含有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、微量愷他命成分之土黃色藥錠共十一顆（驗前淨重三．九四公克，驗餘淨重三．五六公克）、愷他命白色晶體二十二包（其中一包售予他人，詳後述，餘二十一包驗前毛重共六十五．七五公克，驗餘毛重共六十五．六一公克，純質淨重共五十七．二四公克）及搭配門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡）予蔡之祥。蔡之祥於一０一年五月二十一日晚間十九時五分許，以上開搭配門號0000000000號行動電話接聽由 曾家琳 以門號0000000000號行動電話撥入之電話，約定交易愷他命，嗣於同日晚間十九時二十三分許，在桃園縣００市○○路○○○巷○○○號附近，蔡之祥以三百元之價格，販賣重量不詳之愷他命一小包予曾家琳，並收妥三百元價金。嗣於同日晚間二十三時三十分許，因警獲線報檢舉而事先埋伏，於蔡之祥返回上開賴達銘住處樓下時，為警當場查獲賴達銘、蔡之祥二人，並於蔡之祥身上扣得含有甲基安非他命、微量愷他命成分之橘色藥錠共四顆（驗前淨重一．三三公克，驗餘淨重共一公克）、含有3,4-亞甲基雙氧安非他命、微量愷他命成分之紫色藥錠一顆（驗前淨重０．二五公克，驗餘淨重０．一五公克）、含有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、微量愷他命成分之土黃色藥錠共十一顆（驗前淨重三．九四公克，驗餘淨重三．五六公克）、愷他命白色晶體二十一小包（驗前毛重六十五．七五公克，驗餘毛重六十五．六一公克，純質淨重五十七．二四公克）及搭配門號0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡一枚）一支，另在賴達銘身上扣得愷他命白色晶體四小包（驗前毛重十一．二一公克，驗餘毛重十一．０七公克，純質淨重
九．０五公克），復於賴達銘上開住處扣得含有甲基安非他命、微量愷他命成分之橘色藥錠共九顆（驗前淨重二．九七公克，驗餘淨重共二．六三公克）、含有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、微量愷他命成分之土黃色藥錠共二十五顆（驗前淨重九．０七公克，驗餘淨重八．七０公克）、愷他命白色晶體六包（驗前毛重一百七十．七二公克，驗餘毛重一百七
十．五四公克，純質淨重一百五十二．三九公克）等物，賴達銘販賣第二級毒品部分因而未遂，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據，惟被告賴達銘及其選任辯護人於本院審理時均陳明沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一０三年九月一日準備程序筆錄第三頁、本院一０三年九月二十四日審判筆錄第二頁至第五頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證據資料均有證據能力；其餘憑以認定被告賴達銘犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告賴達銘於訴訟上之程序權已受保障。
貳、實體部分：
一、訊據被告賴達銘固坦承桃園縣００市○○路○○○號七樓之六係其租住處，有使用門號0000000000號行動電話，在其身上有上扣得愷他命四小包、其租住處扣得含有甲基安非他命、微量愷他命成分之橘色藥錠共九顆、含有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、微量愷他命成分之土黃色藥錠共二十五顆、愷他命六包等物，蔡之祥是國中同學，並於事實欄所示一０一年五月間蔡之祥退伍後有連繫，查獲當天於蔡之祥身上所起獲之毒品種類與被告賴達銘租住處所扣得之毒品種類外觀相似等情（詳本院一０三年九月二十四日審判筆錄第十九頁），惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂、共同販賣第三級毒品既遂之犯行，辯稱：我所有扣案的毒品是買來要供自己施用，沒有販賣，這些毒品我是去中壢的ＫＴＶ時跟 馬夫 買的，蔡之祥雖然是國中同學但不熟，至於在蔡之祥身上起獲的毒品種類與在我的租住處所扣得之毒品種類外觀相似是因為可能蔡之祥也是去中壢和馬夫買的，我沒有指使蔡之祥販賣毒品，蔡之祥說毒品是我所交付給他供販賣用的供述可能是他想要脫罪之詞云云。經查：
（一）上開證人蔡之祥對於事實欄所示意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品，以及其後共同販賣第三級毒品予證人曾家琳一小包第三級毒品愷他命並收妥三百元價金之事實，除據證人蔡之祥證述在卷外（詳偵字第一一０八九號卷一第十一頁背面、第十四頁至第十五頁、第六八頁至第六九頁、第一五四頁至第一五六頁、訴字第二三五號卷第四八頁至第五四頁），並據證人曾家琳於偵查中證述屬實（詳偵字第一一０八九號卷一第一四三頁至第一四四頁），且有當時證人蔡之祥所持用之門號0000000000號行動電話與證人曾家琳所持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可參（詳偵字第一一０八九號卷二第六頁至第七頁），又有自證人蔡之祥身上當場查獲之搭配門號0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡一枚）一支、藥錠共十六顆、結晶物體共二十一包可佐，又該扣案之藥錠、結晶物體經送鑑定，其鑑定結果分別為：該藥錠十六顆中，其中四顆（驗前淨重一．三三公克，驗餘淨重共一公克）外觀均為橘色圓形藥錠，檢出含有第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品愷他命等成分，又另一顆（驗前淨重０．二五公克，驗餘淨重０．一五公克）外觀為紫色圓形藥錠，檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命、微量第三級毒品愷他命等成分，剩餘十一顆（驗前淨重三．九四公克，驗餘淨重三．五六公克）外觀均為土黃色圓形藥錠、檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、第三級毒品愷他命成分，並檢出「AM-2201」（未列管)、「1,4-Dibenzylpiperazine」（未列管）、「2-氟甲基安非他命」（未列管)、「4-氟甲基卡西酮」（未列管)、「4-碘-2,5-二甲氧基苯基乙基胺」（未列管)、「3,4亞甲基雙氧乙基卡西酮」（未列管)、「3,4methylenedioxypyrovalerone、MDPV」（未列管)等成分、該白色結晶體二十一包（驗前毛重七十五公克，驗餘毛重
六十五．六一公克，純質淨重五十七．二四公克），檢出第三級毒品愷他命成分，純度約為百分之九十三，此有桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片（詳偵字第一一０八九號卷一第二八頁至第三二頁）、內政部警政署刑事警察局一０一年六月二十六日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書在卷可參（詳偵字第一一０八九號卷一第一０六頁至第一０九頁）。
（二）又證人蔡之祥對於事實欄所示被告賴達銘意圖販賣而購入第二級毒品、第三級毒品後，再邀約其共同意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品，復共同販賣第三級毒品愷他命予曾家琳之事實，於一０一年十一月二十七日偵查時及原審審理中均證述屬實，即其對於毒品係由被告賴達銘購入、受被告賴達銘邀約共同販賣而收受、持有毒品、所販賣、持有之毒品種類、其等販毒之行為分工模式、因本件之故，案發期間幾乎每日都會到被告賴達銘租屋處以及二人間須頻繁以電話聯繫等重要情節，前後所述一致，復以於偵查時及原審審理到庭具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，況以證人蔡之祥之智識程度，亦當瞭解誣告之刑責非輕，其與被告賴達銘亦無仇隙夙怨，且證人蔡之祥於本件亦坦認犯行，並無將罪責推諉被告賴達銘，而求無須擔負罪責之需，可認其並無誣指被告賴達銘入罪之動機與必要，其證言應有相當憑信性。且證人蔡之祥上開證言，除有上開前述所示之證據外，經調閱證人蔡之祥於查獲時所持用供販毒使用之門號0000000000號行動電話及其供個人私用之門號0000000000號行動電話、以及被告賴達銘供個人私用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，可知證人蔡之祥個人持用門號0000000000號行動電話部分，自一０一年五月十一日至二十一日，除五月十七日外，其基地台位置每日至少一次會在「桃園縣００市○○路○○○號Ｂ４至十樓」或「桃園縣００市○○路○○○號十四樓之十五」或「桃園縣００市○○路○○號七樓樓頂」等處出現，而查獲時由蔡之祥持用之門號0000000000號行動電話則於一０一年五月二十日至二十一日，其基地台位置每日多次會在「桃園縣００市○○路○○○號Ｂ４至十樓」或「桃園縣００市○○路○○○號十四樓之十五」等處出現（詳偵字第一一０八九號卷二第十四頁至第二三頁），而被告賴達銘所持用之門號0000000000號行動電話部分，自一０一年五月十五日至二十一日，其基地台位置每日多次會在「桃園縣００市○○路○○○號Ｂ四至十樓」或「桃園縣００市○○路○○○號十四樓之十五」或「桃園縣００市○○路○○號七樓樓頂」或「桃園縣００市○○路○○○號十樓」等處出現（詳偵字第一一０八九號卷二第二四頁至第四二頁），三者相互核對，此三門號每日於上開期間基地台位置均相符，且上開基地台位置均與被告賴達銘位於桃園縣００市○○路○○○號七樓之六租屋處位置相近，可認應係該三門號於上開期間幾乎每日均有於被告賴達銘該租屋處通訊所致，足佐證人蔡之祥所證因本件之故，案發期間幾乎每日都會到被告賴達銘租屋處之情，應非虛構；又自證人蔡之祥持用之個人私用門號0000000000號行動電話與被告賴達銘使用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄以觀，自一０一年五月十五日至二十一日，二者通訊共有五十九通，其中二十通係由被告賴達銘持用門號發話予蔡之祥，且二者間多有一天通訊超過五次以上之情形，且每通通話時間均於二分鐘以內結束，多介於十秒至六十秒間（詳偵字第一一０八九號卷二第四三頁至第四五頁背面），可知二者間通話時間短暫、通話次數頻繁之情，顯然非屬朋友間平常關心問候所致，益證證人蔡之祥所證因本件之故，而與被告賴達銘二人間須頻繁以電話聯繫之情，應為實在，足見被告賴達銘推稱與蔡之祥並非熟識云云，應不實在。
（三）再自被告賴達銘身上及上開租屋處所查扣之藥錠共三十四顆、白色結晶物體共十包，經送鑑定結果為：該藥錠三十四顆中，其中九顆（驗前淨重二．九七公克，驗餘淨重共
二．六三公克）外觀均為橘色圓形藥錠，檢出含有第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品愷他命等成分，剩餘二十五顆（驗前淨重九．０七公克，驗餘淨重八．七０公克）外觀均為土黃色圓形藥錠、檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、微量第三級毒品愷他命成分，並檢出「AM-2201」（未列管)、「1,4-Dibenzylpiperazine」（未列管）、「2-氟甲基安非他命」（未列管)、「4-氟甲基卡西酮」（未列管)、「4-碘-2,5-二甲氧基苯基乙基胺」（未列管)、「3,4亞甲基雙氧乙基卡西酮」（未列管)、「3,4methylenedioxypyrovalerone、MDPV」（未列管)等成分、該白色結晶體十包，於被告賴達銘身上查扣之四包部分（驗前毛重十一．二一公克，驗餘毛重十一．０七公克，純質淨重九．０五公克），檢出第三級毒品愷他命成分，純度約為百分之八十七，於被告賴達銘上開租屋處查扣之六包部分（驗前毛重一百七十．七二公克，驗餘毛重一百六十九．九四公克，純質淨重一百五十二．三九公克），檢出第三級毒品愷他命成分，純度約為百分之九十二，此有桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片（詳偵字第一一０八九號卷一第三三頁至第四二頁、第四九頁至第五一頁）、內政部警政署刑事警察局一０一年六月二十六日刑鑑字第○○○○○○○○○０號鑑定書在卷可參（詳偵字第一一０八九號卷一第一０六頁至第一０九頁），且經原審當庭勘驗上開分別自證人蔡之祥身上所扣得之十六顆藥錠、被告賴達銘租屋處所扣得之三十四顆藥錠結果：自被告賴達銘租屋處、證人蔡之祥身上所扣得之藥錠二者均有土黃色圓形藥錠及橘黃色圓形藥錠部分，其大小、形狀均相同，二者之土黃色圓形藥錠其上均有相同圖案標示，而二者之橘黃色藥錠上之圖案，因證人蔡之祥身上所扣得之橘黃色藥錠已經受潮變形，難以辨識其上之標示，故無法比對，此有原審勘驗筆錄及筆錄附圖、照片在卷可參（詳訴字第二三五號卷第一四０頁至第一四七頁），由上開被告賴達銘身上及其租屋處所扣之毒品與自證人蔡之祥身上所扣之毒品二者間鑑定及勘驗結果可知，二者所持藥錠部分，其藥錠外觀顏色、大小、形狀，甚或是可得辨識之圖案均相同，且二者所持橘色、土黃色藥錠部分其內含毒品之成分種類亦相同，而白色晶體愷他命部分，二者之外觀均為白色晶體，且純度相近，足認證人蔡之祥所證其因與被告賴達銘欲共同販賣毒品而收受被告賴達銘所交付之毒品之情，並非無憑，應具有憑信性。
（四）另證人蔡之祥於原審審理時證述略以：當天整個過程是客人（即曾家琳）先打電話給我，我在別的地方有一段距離，我就打電話請賴達銘先幫我送愷他命下去樓下，賴達銘說好，我往中壢的路上，那個客人又打給我說賴達銘沒有拿愷他命給他，所以我才過去，過去後才被抓。後來我被押到大廳，我才看到賴達銘也被抓，當時警方問我說我們兩個認不認識，我說認識，賴達銘說不認識，我們兩個就被帶到樓上賴達銘的住所，警方用賴達銘的鑰匙開門進去，警察就搜賴達銘住所，我不知道賴達銘的毒品放在他住所何處，賴達銘也沒有說毒品放在哪裡，是警察自己搜出來的等語（詳訴字第二三五號卷第五二頁背面）明確，而本件證人蔡之祥、被告賴達銘均係於一０一年五月二十一日晚間在被告賴達銘租屋處一樓處遭查獲逮捕，並於被告賴達銘身上扣有 上開愷 他命白色晶體四包之事實，被告賴達銘對此亦不否認，且有桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片（詳偵字第一一０八九號卷一第三三頁至第四二頁、第四九頁至第五一頁）在卷可參。被告賴達銘雖另辯稱：我當時未和蔡之祥相約見面，所攜帶該四 包愷 他命係要下樓施用，因為怕在房間施用的話會影響到隔壁鄰居，女朋友也不知道我在抽這些云云（詳本院一０三年九月二十四日審判筆錄第二十頁），惟 施用愷 他命地點，被告賴達銘竟捨 隱密 之個人住處不為，反前往人多往來之一樓大廳施用，已難想像，又自其隨身所攜帶之愷他命有四包之多，且毛重分別為三．三九公克、一０．三公克、一．０四公克以及五．六０公克之情以觀，倘係為了個人單次施用，何須攜帶四包？更何況被告賴達銘之女朋友 胡軒瑜 證稱：我知道賴達銘有施用Ｋ他命及搖頭丸等語（詳偵字第一一０八九號卷一第二六頁），則被告賴達銘又為何要怕已知悉其有施用愷他命的女朋友胡軒瑜知道？且各袋重量差異甚大，並不平均，顯然並非事先分裝以供單次施用方便而包裝，則既然此四包並非事先分裝以供單次施用方便，何以被告賴達銘要攜帶此四包，而非僅攜帶其中重量較重之一包或二包足供其施用即可？被告賴達銘攜帶此四包愷他命，總重已逾十公克，顯非一般施用毒品者一次可施用完畢之毒品數量，衡諸常情，被告賴達銘既然單次無法施用如此多之毒品，又何以要將之隨身攜帶？足認被告賴達銘所辯，顯非可採。以上可知證人蔡之祥此部分所述亦屬實情，是倘被告賴達銘未與證人蔡之祥共謀販毒，何以被告賴達銘會聽從證人蔡之祥所言攜帶愷他命下樓而遭查獲？足證被告賴達銘確有證人蔡之祥所指本件犯行無訛。
（五）被告賴達銘雖辯稱：我所有扣案的毒品是買來要供自己施用，沒有販賣云云，惟本件查獲毒品數量甚多，被告賴達銘第一次購買即購入數量甚多毒品，顯悖於常情，且自被告賴達銘處所查扣之藥錠數量即高達三十四顆，顯見被告賴達銘於本院審理中所辯扣案毒品都是要供自己施用乙節，亦無可採。
（六）另被告賴達銘之選任辯護人雖於本院審理時，替被告賴達銘辯稱：證人蔡之祥就所證販售愷他命大包之價格，其於偵查中、審理時證述不同，而就證人蔡之祥身上被查扣之藥錠顏色是否相同一情與事實亦不相同，以及證人蔡之祥於一０一年五月二十二日偵訊時之證述係因與被告賴達銘在車上串供之情悖於常情，而認證人蔡之祥之指證並不可採云云（詳本院一０三年九月二十四日審判筆錄第二三頁至第二七頁）。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究以何者為可採，法院原得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（詳最高法院七十四年台上字第一五九九號判例意旨參照）。苟其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。況依一般經驗法則，被害人就同一被害事實，反覆接受不同司法人員之訊問，被害人在各次訊問時，是否均能作精確的陳述，因被害人主觀上所具備記憶及描述事物的能力而有不同，甚至與訊問者訊問之方式、態度及被害者臨場之情緒亦有關聯，其陳述再透過不同紀錄人員之紀錄，在筆錄的記載上呈現若干差異，實屬無可避免（詳最高法院九十二年度台上字第一九六一號判決意旨參照）。查本件證人蔡之祥於警詢、檢察官偵訊至原審審理時之陳述，時間差距已近一年餘，證人蔡之祥指述之細節方面，包括藥錠價格係一顆五百元，愷他命一小包價格係三百元等部分尚證述一致，僅就愷他命一大包價格部分證述略有出入，且所證所查扣藥錠顏色是否均相同一節，雖證人蔡之祥曾答稱「應該是一樣」等語，惟其後又答稱「我不確定顏色，所以我剛剛才說是相同的」等語，可見此等細節部分應係因時間經過，致細節有所出入而未能為一致或正確之陳述，然究證人蔡之祥上開所述本件重要情節部分，尚無何矛盾存在，業如前述，尚不能以此即認其證述具有明顯瑕疵，而認全不可採信，而證人蔡之祥雖曾於一０一年五月二十二日證述本件被告賴達銘並未參與之情，惟於一０一年十一月二十七日偵訊時及原審審理時均證述稱此係因於一０一年五月二十二日偵訊前在送往地檢署車上，被告賴達銘要求其與之串供之情，始終一致，且參以其所證述因係被告賴達銘及與證人胡軒瑜同坐後座，警員坐前座，故被告賴達銘可在其旁邊耳語要求串供等情，衡諸警員既坐於前座，即無時時刻刻回頭察看後座情形之可能，故證人蔡之祥所述此節尚非無稽，且被告賴達銘自知身涉重罪，冒險在證人蔡之祥而耳語勾串，亦無悖於常情之處，是證人蔡之祥雖曾上開證述不一之情形，惟其對於原因之說明並非不可採，且承上各節，證人蔡之祥所證各情，均有補強證據可佐，堪認證人蔡之祥之證言，信而有憑。
（七）又毒品本無一定之公定交易價格，是各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。而一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。查被告賴達銘之選任辯護人雖替被告賴達銘辯稱被告賴達銘並無任何賺取差價之證據，否則轉讓毒品之條文將成為具文，永無適用之機會，因為只要一律將毒品交給他人，將一律視為販賣行為，不合邏輯云云（詳本院一０三年九月二十四日審判筆錄第二八頁）。然衡以被告賴達銘購入後即與證人蔡之祥共謀欲販賣第二級毒品及第三級毒品，而嗣後確實賣出第三級毒品之情形，被告賴達銘於購入本件毒品時即有販賣之犯意，應堪認定。且因被告賴達銘雖矢口否認本件犯行，致無從確認其販賣毒品之實際利潤，且依本件所查獲購毒者曾家琳與之並非至親故交，而被告賴達銘所欲販售毒品之對象亦未特定以渠等親友為限，倘無利可圖，被告賴達銘何需費心自甘承受重典，涉險販入數量眾多之第二級毒品及第三級毒品，而證人蔡之祥於原審審理時亦自承確有營利之意圖明確，是被告賴達銘與證人蔡之祥二人有欲從中賺取差價牟利之意圖及事實，應為合理之認定。至證人胡軒瑜於偵查中證述被告賴達銘有無販賣毒品，其並不清楚云云（詳偵字第一一０八九號卷一第七六頁），惟證人胡軒瑜與被告賴達銘為交往關係，其證詞有維護被告賴達銘之可能，並無悖於常情，況依其所證，亦無明確證述被告賴達銘有無為本件犯行，是尚難以此作為有利或不利於被告賴達銘之認定，併此敘明。
（八）綜上所述，本件事證明確，被告賴達銘犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為１、意圖營利而販入；２、意圖營利而販入並賣出；３、基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述１、２販賣罪之著手，至於３之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（詳最高法院一０一年度第十次刑事庭決議參照）。又如販入後復行賣出一次，亦僅成立一販賣罪，並非認有二次之犯罪行為（詳最高法院九十六年度台上字第四一六號判決意旨）。查被告賴達銘基於營利之意圖而著手於販賣行為之實行即販入含上開第二級毒品成分之橘色藥錠及紫色藥錠共十四顆，以及含有第三級毒品成分之土黃色藥錠三十六顆及白色晶體共三十二包（計扣案三十一包以及售予曾家琳一包），而後與證人蔡之祥共同意圖營利而持有上開毒品，嗣後販售第三級毒品愷他命白色晶體一包予曾家琳既遂。是核被告賴達銘所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪、第四條第三項之販賣第三級毒品既遂罪；而被告賴達銘持有及意圖販賣而持有第二級、第三級毒品、販賣第三級毒品既遂前之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之低度行為，均應分別為高度之販賣第二級毒品未遂及販賣第三級毒品既遂行為所吸收，均不另論罪（詳最高法院一０一年度第十次刑事庭會議決議）。被告賴達銘與證人蔡之祥就前述所犯販賣第三級毒品既遂罪部分，有共同犯意聯絡與行為之分擔，應依刑法第二十八條規定，論以共同正犯。
（二）按比較罪之重輕，應以所犯法條之本刑為標準，未遂罪應否減刑，屬於科刑範圍，於法定本刑之重輕，不生影響，自不能於減輕後，始行比較（詳最高法院一０二年度台上字第一六四七號判決、二十二年上字第七三四號、七十三年台覆字第一七號判例參照）。查本件被告賴達銘係以一行為同時販入含上開第二級毒品成分之橘色藥錠及紫色藥錠共十四顆，以及含有第三級毒品之土黃色藥錠三十六顆及白色結晶體共三十二包（含扣案三十一包以及售予曾家琳一包），而後與證人蔡之祥共同意圖營利而持有上開毒品，嗣後再就一包愷他命白色晶體部分售予曾家琳既遂，故被告賴達銘係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品未遂罪及共同販賣第三級毒品既遂罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重依販賣第二級毒品未遂罪處斷，檢察官起訴意旨認此部分係數罪併罰，容有誤會，併此敘明。
（三）被告賴達銘所犯販賣第二級毒品未遂罪，應依刑法第二十五條第二項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
三、原審詳為調查後認被告賴達銘前述販賣第二級毒品未遂罪之犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第四條第六項、第二項、第三項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第二十五條第二項、第三十八條第一項第一款，並審酌被告賴達銘正值盛壯之年，不思努力進取，以正當合法之方式賺取所需，貪圖一己私利而販賣毒品，行為固有害於我國治安，助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心健康，且審酌所欲販賣之毒品種類、數量，及其所販賣之金額與數量尚非過鉅，被告賴達銘於本件之行為分工情形，且被告賴達銘飾詞狡辯，態度不佳，並兼衡被告賴達銘之生活狀況、智識程度，及其前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可等一切情狀，乃量處被告賴達銘處有期徒刑六年六月，復就沒收部分詳為說明：（一）扣案之含有第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品愷他命成分之橘色藥錠共十三顆（驗前淨重四．三公克，驗餘淨重共三．六三公克，分別自被告賴達銘處扣得九顆，自共犯即證人蔡之祥處扣得四顆）、含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命、微量第三級毒品愷他命成分之紫色藥錠一顆（驗前淨重０．二五公克，驗餘淨重０．一五公克，自證人蔡之祥處扣得），既均含第二級毒品成分，業經鑑驗明確，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷毀之（藥錠同時含有第三級毒品愷他命成分，因成分無法完全析離，既已諭知沒收銷燬該藥錠，即無需另行沒收第三級毒品之成分）；又盛裝毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品粉末，而無法將之完全析離，故包裝上開藥錠之塑膠袋，亦應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之；扣案含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、愷他命成分之土黃色藥錠共三十六顆（驗前淨重十三．０一公克，驗餘淨重十二．二六公克，分別自被告賴達銘處扣得二十五顆，自證人蔡之祥處扣得十一顆）、第三級毒品愷他命白色晶體三十一包（驗前毛重二百四十七．六八公克，驗餘毛重二百四十七．二二公克，分別自被告賴達銘處扣得十包，自證人蔡之祥處扣得二十一包），為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收；又盛裝毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品粉末，而無法將之完全析離，故包裝上開藥錠、白色晶體之塑膠袋，除自證人蔡之祥處扣得該只同時盛裝第二級毒品藥錠之包裝袋業已依前述規定沒收銷燬外，餘應併予依同規定沒收。（二）按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，固採義務沒收主義，然該條項之有關沒收，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收之立法，故供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬於犯人所有為限，始得宣告沒收（詳最高法院九十九年度台上字第一四四六號、九十九年度台上字第一二四０號判決參照）。查搭配門號0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡一枚）一支為被告賴達銘所有供犯本件販賣第三級毒品既遂犯行所用，業據證人蔡之祥供述在卷，經證人曾家琳指證無訛，且有上開通聯紀錄附卷可參，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。（三）又被告賴達銘及證人蔡之祥二人就意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品以及販賣第三級毒品之犯行為共同正犯，而共同正犯就其犯罪所用之物係採連帶沒收主義，係因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故，因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，無諭知連帶沒收之必要，故上開扣案之第二級毒品、第三級毒品及手機部分，雖均為被告賴達銘及證人蔡之祥犯罪所用之物，惟均為特定物，無重覆執行沒收之疑慮，爰均不諭知連帶沒收，併此敘明。（四）犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。按毒品危害防制條例第十九條第一項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。（詳最高法院九十九年度第五次刑事庭會議決議參照）；又毒品危害防制條例第十九條第一項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符立法意旨之貫徹政府查禁煙毒決心（詳最高法院九十一年度台上字第二四一九號判決意旨參照）。查本件被告賴達銘與證人蔡之祥二人共同販賣第三級毒品予曾家琳而取得財物三百元，並未扣案，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告被告賴達銘與證人蔡之祥連帶沒收，且如全部或一部不能沒收時，以被告賴達銘與證人蔡之祥之財產連帶抵償之。（五）至本件其餘扣案物，查無與被告賴達銘及證人蔡之祥二人所犯本件犯行有何直接關連性，故爰均不予宣告沒收等，經核原審認事用法及量刑，均無違誤，被告賴達銘猶執前詞，否認犯罪而提上訴，均無理由，業如前述，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國103年10月8日
刑事第十三庭審判長法官陳晴教
法官許泰誠法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂修毅中華民國103年10月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。