裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上易字第652號刑事判決
裁判日期：民國107年02月23日
裁判案由：竊佔
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上易字第652號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告李素娥選任辯護人林重仁律師上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣雲林地方法院106年度易字第185號中華民國106年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105年度偵字第3099號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李素娥犯竊佔罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、緣李素娥與 林盈蓁 為妯娌關係，坐落雲林縣○○鎮○○段
○○○○號土地係林盈蓁所有。李素娥於民國72年間起，即佔用上開土地之一部，搭建鐵皮屋及鋪設混凝土斜坡供進出使用。嗣於101年間，雲林縣虎尾鎮公所人員因進行水溝營繕，而將該斜坡挖除，林盈蓁之配偶 謝鳳儀 乃告知雲林縣虎尾鎮公所人員及李素娥之配偶 謝鳳謙 （謝鳳儀之弟）不得於原地重新鋪設斜坡。詎李素娥已可預見上開原有斜坡所在位置係佔用林盈蓁所有上開179地號土地，仍意圖為自己不法之利益，基於竊佔之未必故意，於105年5月17日，僱請不知情之工人在原地重新鋪設如附圖所示B部分面積1.58平方公尺之混凝土斜坡以供進出，而竊佔林盈蓁之上開土地。
二、案經林盈蓁之配偶謝鳳儀訴由雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告及其辯護人主張告訴人謝鳳儀於警詢、偵查及原審審理時未經具結之陳述，無證據能力等語。經查：
（一）證人謝鳳儀警詢時所為陳述無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人謝鳳儀警詢時所為陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告既不同意作為證據，且證人謝鳳儀於原審以證人身分接受交互詰問，而其於警詢所為陳述，與在原審證述內容並無明顯不同，其警詢陳述並無刑事訴訟法第159條之2例外得認為有證據能力之情形。是應認證人謝鳳儀警詢時所為陳述，不具有證據能力。
（二）證人謝鳳儀偵查中未經具結所為陳述無證據能力：按被告以外之人於檢察官偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認該偵訊程序已恪遵相關法律規範，故與刑事訴訟法第159條之1第2項規定之情形有間。惟如與警詢之陳述同具有「特信性」、「必要性」時，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，應例外認為有證據能力。查證人謝鳳儀於檢察官偵查中未經具結所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告既不同意作為證據，且證人謝鳳儀於原審審理中所為之證述，與其先前在偵查中之陳述亦大致相符，欠缺證明犯罪事實存否之「必要性」，依上開說明，應認無證據能力。
（三）告訴人謝鳳儀於原審審理中未經具結之陳述，關於此部分原審並非依證人身分傳喚其到庭，係以告訴人（被害人）身分傳喚其到庭詢問其意見，係法院依刑法第57條規定得為有罪判決時科刑之參考，非關犯罪構成要件事實，尚非可認該陳述見意當然亦具有證據之適格，並無證人依法應具結之問題。被告及其辯護人主張告訴人謝鳳儀於原審審理中未經具結之陳述，無證據能力 云云 ，將被害人之陳述意見，視為人證調查之法律程序，容有誤會。
二、除上開所述外，本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察官、被告李素娥及其辯護人於本院審理時均同意作為證據（本院卷第84頁），本院審酌上開證據並無違法不當之情形及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據均屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）查被告與告訴人之配偶林盈蓁為妯娌關係，坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號土地（以下簡稱「系爭179地號土地」）係林盈蓁所有，被告於72年間起，即在系爭179地號土地之一部，搭建鐵皮屋及鋪設混凝土斜坡供進出使用（佔用範圍即如附圖A、B部分所示）。嗣於101年間，雲林縣虎尾鎮公所人員因進行水溝營繕，而將上開斜坡挖除。被告於105年5月17日，僱請不知情之工人在原地重新鋪設如附圖所示B部分面積1.58平方公尺之混凝土斜坡（以下簡稱「系爭混凝土斜坡」）等情，業據證人即告訴人謝鳳儀於原審指訴明確，復有現場照片8張、雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地地籍圖謄本、土地所有權狀、土地建物查詢資料及異動索引查詢資料、臺灣雲林地方法院檢察署檢察官105年12月5日勘驗筆錄在卷可稽，且經檢察官囑託雲林縣虎尾地政事務所指派測量員測量被告佔用系爭179地號土地範圍，製有土地現況測量成果圖（即如附圖所示）在卷可考，有雲林縣虎尾地政事務所105年12月9日虎地二字第1050006980號所檢送東興段179地號土地現況測量成果圖附卷可稽，且為被告所自承，自堪信上開部分事實為真正。惟被告矢口否認有何竊佔犯行，被告辯稱：不知系爭混凝土斜坡有佔用到系爭179地號土地，直至告訴人提告以後才知情，無竊佔故意云云。辯護人則為被告辯護稱：⑴被告所有門牌雲林縣○○鎮○○路○段○○○號房屋與林盈蓁所有同路段159號房屋、基地本為同一人所有，並無謂161號房屋佔用系爭179地號土地情事，被告係沿用前屋主藉161號房屋之屋後坡道出入方式繼續使用，無竊佔故意。⑵前屋主未告知被告該通行方式於法不合，被告無為自己或第三人不法利益之意圖。⑶若前屋主即有越界而無權佔有情形，在161號、159號房地分別移轉登記予被告、林盈蓁時即已存在，因竊佔罪為即成犯，被告之後繼續佔用為狀態之繼續，有關追訴權時效之起算，應以最初竊佔行為完成時為準。⑷被告是否有權繼續使用前手出入坡道所佔用土地，應否拆除並負損害賠償責任，均屬民事糾紛，不能以竊佔罪起訴云云。
（二）查坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○○號及其上門牌雲林縣○○鎮○○路○段○○○號建物（以下簡稱「門牌161號建物及基地」）、坐落東興段180、179地號及其上門牌林森路1段159號建物（以下簡稱「門牌159號建物及基地」），原均屬案外人 沈坤榮 所有，嗣於72年間以買賣為原因，將門牌161號建物及基地辦理所有權移轉登記予被告取得所有，另於77年間以買賣為原因，將門牌159號建物及基地辦理所有權移轉登記予告訴人之配偶林盈蓁取得所有，有上開土地所有權狀、土地建物查詢資料及異動索引查詢資料、地籍圖謄本等在卷可稽。證人即原土地建物所有人沈坤榮於偵查中具結證稱：我是將該房子賣給被告公公（即 謝溪松 ）。當時我賣1棟房子連同土地給謝溪松，隔約1年後，謝溪松再來找我，他希望我將另1棟房子賣給他，他向我表示他有2個兒子，以便他能將2棟房子分配給2名兒子，讓他們能住在附近。後面的土地原本是供作大家通行之用，但我後來將土地賣給他們之後，後續如何演變我就不清楚了等語（偵卷第57至58頁）。於原審審理中具結證稱：後面都用鐵門我就認不得了，我蓋的那兩間房子是面向林森路的，這邊的是面向既成巷道，那兩間的後面是面向既成巷道，那時候有用圍牆圍好。（問：你確定賣出中間那間的時候即門牌161號建物及基地，有後門可以出入巷道嗎？）那裡有設一個門。現在是每間地主的，以前我蓋的時候有分劃，我賣給他們的房子都是既成的，圍牆都圍好賣給他們。那塊地應該沒有（指被告所有門牌161號建物其中的基地182地號土地，沒有留既成道路）。（問：提示警卷第9頁照片，後面的坡道看起來是否有三個顏色？最下面比較淺色的小斜坡是你蓋的嗎？）那裡以前我有一個門出入，但是坡道不是做這樣。我有開一小門從那裡出入，高度有落差一段，應該有做一個簡單的（坡道）。因為那時候我要住兩間，我會做這間是因為就直接圍過來，我記得沒有空地，給它開一門出來。右側房屋當時沒開門（林盈蓁所有門牌159號建物），只有左邊房屋（被告所有門牌161號建物）有留個門。這兩間的型態都不一樣了，以前都有圍牆等語（原審卷第122至130頁）。另證人即被告配偶謝鳳謙於原審審理中證稱：（提示警卷第9頁上方照片拆除前的斜坡）71年買的時候，就有後門和最下面有個比較深色、短短的小斜坡在那邊，之後我家有提高有再叫人鋪設。最下面是沈坤榮鋪的，再上來比較重色、深色的是我們鋪的等語（原審卷第113至114頁）。查證人沈坤榮否認警卷第9頁上方照片所示最下面比較深色的小斜坡是為其所蓋，核與證人謝鳳謙之證述不符，再參酌證人謝鳳儀於原審亦證稱：（問：你們搬入159號住之後，這個斜坡是不是已經存在了？）那時候沒有斜坡，是之後他們（指被告）才再去用斜坡的等語（原審卷第104頁），核與證人沈坤榮前揭證述相符，而與證人謝鳳謙前開證述不符，審酌證人沈坤榮與被告或告訴人間並無任何親誼關係，應無故意為虛偽陳述之可能，因認關於此部分以證人沈坤榮之證詞較為可採。則依證人沈坤榮上開證詞，並參照卷附地籍圖、現場照片所示，林盈蓁所有門牌159號建物與被告所有門牌161號建物在沈坤榮名下所有，屋後均有蓋圍牆，且僅在林盈蓁所有門牌159號建物屋後有留設空地作為既成道路（即系爭179地號土地），而被告所有門牌161號建物屋後則沒有留設空地作為既成道路，因此在被告所有門牌161號建物屋後設一個小門（至於林盈蓁所有門牌159號建物屋後沒有留門，因為2間建物均為沈坤榮所有及使用），經由系爭179地號土地出入，高度有落差一段，沈坤榮有作一個簡單的坡道，惟並非如警卷第9頁上方照片所示混凝土斜坡（指101年11月雲林縣虎尾鎮公所人員水溝營繕以前已經存在之斜坡），亦非最下面比較淺色的小斜坡，且上開門牌159號、161號建物之屋後原本均為圍牆，與卷附現場照片顯示，該2間建物屋後均設有鐵門或大門出入之情形迥然不同。顯見被告所有門牌161號建物，於偵查中經檢察官囑託雲林縣虎尾地政事務所人員測量結果，佔用系爭179地號土地之一部，搭建鐵皮屋及鋪設混凝土斜坡供進出使用（佔用範圍如附圖A、B部分所示），係自72年間起始由被告搭建、鋪設及佔用，其佔有位置及範圍，均非前手沈坤榮所為。被告辯護人為被告辯稱：前屋主沈坤榮在將門牌161號建物移轉登記予被告時，已經佔有系爭179地號土地而設有如附圖所示B部分之混凝土斜坡云云，應與事實不符，不足採信。
（三）又前述被告於72年間起所搭建、鋪設及佔用之混凝土斜坡，即如警卷第9頁上方照片所示，嗣於101年間，雲林縣虎尾鎮公所人員因進行水溝營繕，而將上開斜坡挖除。直至105年5月17日，始由被告僱請不知情之工人在原地重新鋪設即如附圖所示系爭B部分混凝土斜坡。查證人即雲林縣虎尾鎮鎮公所課長 張晉彰 於本院審理中具結證稱：虎尾鎮公所在101年整○○○鎮○○路○○○巷側面的水溝，施工日我有到現場去。施工期間我只認識謝鳳儀。這個案子好像是在98年左右，裡面有三、四十戶的陳訴民眾說他們水排不出來，那時候我們就有去現勘，確定那裡的水溝沒有接到外面的大排水溝，所以在101年，詳細日期有點忘記，可能在101年剛好有個案子縣府有補助案給公所，在這個地點在旁邊而已，所以我們就趁這個機會一併要把水溝連貫起來。當時我們開挖的時候，謝鳳儀有反應說那邊是他的土地，所以我們改變原本施作的方式，就沒有從那邊去連貫，閃過他表示的土地範圍外去做水溝貫通的部分。已經開挖後，謝鳳儀才向我們反應有挖到他的土地。一般我們在工程執行上有損壞的東西，我們在完工時都會回復，當時謝鳳儀先生有明確地跟我們講他會告知我們什麼時候才回復斜坡。但因為它是在路旁邊，我們有跟謝鳳儀先生協調說我們要先回復平整，不然會有通行的安全疑慮，所以我們就先用整平的把它回填平整而已，斜坡是否要回復就等謝先生告知。公所來回復水溝的狀況只有回復到平整，沒有把斜坡重新作起來是因為謝鳳儀有向我們反應那個地方是他的地。謝鳳儀後來沒有告訴我們去施工回復斜坡。可能在105年或106年，謝鳳儀有告訴我斜坡有被人家回復，他詢問是不是公所這邊去回復的？我跟他表示不是。我們是斜坡回復完成後，謝鳳儀告訴我，我們才知道斜坡被回復等語（本院卷第85至88頁）。則依證人張晉彰所為證述，顯見被告於72年間起所鋪設及佔用之混凝土斜坡，已於101年間為雲林縣虎尾鎮公所人員因進行水溝營繕予以挖除而不存在。且虎尾鎮公所人員挖除上開斜坡時，告訴人已明確告知鎮公所人員該斜坡佔用林盈蓁所有系爭179地號土地，且已告知不用回復斜坡，鎮公所人員因而均未施工回復系爭混凝土斜坡等情，應足認定。
（四）系爭混凝土斜坡直至經過3年多後之105年5月17日，始由被告僱請不知情之工人在原地重新鋪設回復，已如前述。被告固再三辯稱：我不知道系爭混凝土斜坡佔用系爭179地號土地，直至告訴人提告後才知道，無竊佔故意云云。惟查，證人即告訴人謝鳳儀於原審具結證稱：在斜坡刨除之後，重新鋪設之前，我有告訴李素娥那塊地是我們的，我跟被告講，那塊地不要再給我鋪了，那裡我兒子要蓋民宿租給別人，因為那是畸零地，才有辦法放摩托車。就是被刨除之後，被告重新鋪設中間那段時間，我就跟他提出警告，在被告重新鋪設之前，她已經知道坡道佔用我太太土地等語（原審卷第102至103頁）。另依證人即被告配偶謝鳳謙於偵查中結證稱：我們完全不知道佔用林盈蓁土地，直至101年公所要進行水溝營繕，詢問我們是否同意將該通道供施工予以拆除，並表示完工後會回復原狀，我當時答應了，營繕完成後我於105年4、5月間要將該通道供施工部分予以回復原狀時，但告訴人表示該通道是佔用到他配偶的土地並執意對我們提告等語（偵卷第82頁）。於原審審理中結證稱：103年5月我去鋪設，他兒子 謝偉如 （音譯）馬上跑來阻止我，因為工人要幫我們做到好，5、6個工人要來施作，他兒子說我不可以做，我做下去，我會有事情，他要叫他爸爸過來，那時候我也不知道是什麼事情，刨除掉再鋪設回去是很正常的事，為什麼會有這種事情，他爸爸謝鳳儀來，結果他人在前面，人家等到5點30分要6點了，我叫他們不要等了，走到前面看，人在那裡等，謝鳳儀在那裡等，今天你兒子已經打電話叫你來，為什麼你不來後面這裡，讓工人從3點多等到要6點等語（原審卷第116頁）。縱認告訴人謝鳳儀所證有關其已直接告知被告斜坡所佔用土地為林盈蓁所有，不得再重新鋪設斜坡部分，尚難採信，惟依證人謝鳳謙前揭證詞，至少可認被告於105年5月17日原地重新鋪設回復系爭混凝土斜坡以前，告訴人確曾向被告之配偶謝鳳謙表示系爭混凝土斜坡原已佔用系爭179地號土地，不得重新鋪設等情。參以被告於本院審理中亦自承：105年5月的時候，虎尾鎮公所已經施作一段時間，剛好我前面大門的電動門壞掉，不能開，我女兒不能進來，只能從後面進出，但後面落差很高，我先生問告訴人可不可以把斜坡做起來，告訴人就是不答應，說公所水溝還沒做好，所以我就拜託公所的營造廠商回復斜坡等語（本院卷第97頁）。若被告完全不知系爭混凝坡斜坡佔用林盈蓁所有系爭179地號土地，被告何須請其配偶謝鳳謙詢問告訴人可不可以將斜坡做起來？參以虎尾鎮公所人員於101年間挖除上開斜坡時，告訴人即已明確告知鎮公所人員該斜坡佔用林盈蓁所有系爭179地號土地，且已告知不用回復斜坡，故而該斜坡一直未曾由鎮公所人員予以回復。且被告於105年5月17日在原地重新鋪設回復系爭混凝土斜坡以前，告訴人亦曾向被告之配偶謝鳳謙表示系爭混凝土斜坡原已佔用系爭179地號土地，不得重新鋪設，顯見被告主觀上已有預見系爭混凝土斜坡可能佔有林盈蓁所有系爭179地號土地。又被告自承在重新鋪設系爭混凝土斜坡前，其配偶謝鳳謙有問告訴人謝鳳儀可不可以把斜坡做起來，告訴人就是不同意等語，被告猶執意在105年5月17日委請不知情之虎尾鎮公所營造廠商重新鋪設系爭混凝土斜坡，以供自家出入使用，是被告自有意圖為自己不法利益而竊佔系爭179地號土地之未必故意，應可認定，被告辯稱；係告訴人提告以後才知道斜坡佔用系爭179地號土地云云，自不足採。
（五）證人沈坤榮固於被告所有門牌161號建物屋後設一個小門，經由系爭179地號土地出入，因高度有落差一段，有施作簡單的坡道使用，被告雖沿用沈坤榮之使用方式，惟佔用範圍、面積與沈坤榮並不一致，業據沈坤榮證述明確。被告係於72年間起始搭建鐵皮屋及鋪設混凝土斜坡供進出使用，且該混凝土斜坡已於101年間經雲林縣虎尾鎮公所人員因進行水溝營繕予以挖除而不存在，縱辯護人為被告辯稱被告是沿用前屋主自屋後坡道出入方式繼續使用斜坡，或前屋主未告知被告該通行方式於法不合云云，因該斜坡已因拆除而不存在，被告在105年5月17日重新鋪設系爭混凝土斜坡，應屬新發生之事實，已與前屋主之使用方式或佔有範圍、面積等無關。不影響本案被告有無竊佔故意或有無為自己或第三人不法利益意圖之認定，此部分辯護意旨不能為有利於被告之認定。再者，被告係在105年5月17日重新鋪設系爭混凝土斜坡以前，基於竊佔系爭179地號土地之未必故意而執意重新鋪設，致竊佔系爭土地如附圖所示B部分，自尚在追訴權時效內，且此並非前屋主沈坤榮時即有竊佔行為，則辯護人為被告辯護稱：若前屋主即有越界而無權佔有情形，因竊佔罪為即成犯，被告之後繼續佔用為狀態之繼續，有關追訴權時效之起算，應以最初竊佔行為完成時為準云云，或稱被告是否有權繼續使用前手出入坡道所佔用土地，應否拆除並負損害賠償責任，均屬民事糾紛，不能驟以竊佔罪起訴云云，均無足採。
（六）綜上所述，被告前開辯解及辯護人辯護意旨，均不足採，本案事證明確，被告竊佔犯行，洵堪認定，應予依法論科。至於檢察官聲請（依告訴人之請求）再行傳喚證人沈坤榮，欲查明該證人於原審之證述是否屬實，及聲請勘驗系爭土地現場，欲證明被告確實有重鋪水泥斜坡等。惟查，關於再行傳喚證人沈坤榮部分，核屬同一證據再行聲請調查；關於勘驗現場部分，此部分之待證事實已臻明瞭，無再調查之必要，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款、第4款規定，認均無調查之必要，檢察官此部分調查證據之聲請，應予駁回。
二、論罪：核被告李素娥所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪。又被告僱請不知情之工人在原地重新鋪設系爭混凝土斜坡，但直接佔用系爭179地號土地之行為人仍為被告。不知情之工人並未代為佔用，被告既已直接佔用上開土地，即無須再論以間接正犯，附此敘明。
三、對原判決上訴之說明：原審未詳予推求，以證人即告訴人謝鳳儀之證述難以採信，認為該水泥坡道已存在逾30年，實際上維持原來供出入使用之狀況，多次墊高水泥坡道高度過程中，未遭到林盈蓁主張權利，101年間雖因虎尾鎮公所人員營繕水溝工程而刨除，仍有回復原狀，對被告而言是回復原來使用情形，主觀上難認有竊佔林盈蓁土地之意圖，遽為被告無罪之諭知，尚有未當。檢察官據此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑：爰審酌被告並無前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，為圖謀私利而自105年5月17日起竊佔系爭告訴人配偶土地，竊佔時間非長，係鋪設混凝土坡道供出入使用，面積僅1.58平方公尺，所得不法利益非多，惟犯後猶否認犯行，不能認為有悔意，雖曾與告訴人進行民事損害賠償等之調解，惟因雙方意見不一致，而無法達成調解之犯後態度，並兼衡其學歷為就讀大專中，擔任鎮民代表，配偶開設印刷廠，及其家庭生活狀況，另考量告訴人陳稱：被告被判刑，我的心裡很矛盾，但這次就是要教訓被告，她到現在為止沒有認錯（原審卷第199頁）。被告為了自己方便，一定要佔我們的地，來造成我們不便，豈有這樣的道理。不賣地給被告，是不希望我們雙方後代發生紛爭（本院卷第98頁）。被告的說法避重就輕，他說不知道土地是我的，那是騙人的。被告知道地是我們的，我也向被告表達地是我們的，不能再做斜坡，被告還是做了（本院卷第100頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林豐正提起公訴，檢察官王聖涵提起上訴，由檢察官趙中岳到庭實行公訴。
中華民國107年2月23日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官蔡憲德法官鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭馥萱中華民國107年2月23日附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。