裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第38號刑事判決
裁判日期：民國89年03月07日
裁判案由：懲治盜匪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第三八號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第二五七０號中華民國八十八年十一月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二一二七六號、二一０七六號、二二五０四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於殺人未遂（包括妨害公務）及定執行之刑部分，均撤銷。
甲○○對於公務員依法執行公務時，施脅迫，累犯，處有期徒刑拾月。
扣案之具殺傷力之改造轉輪手槍（槍枝管制編號0000000000）一枝及具殺傷力之子彈三顆，不具殺傷力之土造子彈二顆，均沒收。
事實
一、甲○○曾有多次前科，最後一次於民國八十三年間因犯恐嚇罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑一年十月，指揮書執行畢日期為八十六年二月十五日，猶不知悔改，復未經許可持有具殺傷力仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之改造玩具金屬手槍乙支（槍枝管制編號為0000000000），及子彈多顆後，持之強劫他人三只勞力士金錶逃逸（非法持有改造手槍、子彈及盜匪罪部分，業經原審同案判刑，被告上訴後撤回上訴確定）。嗣甲○○於八十七年九月十日凌晨三時許，在高雄市○○區○○○路○○○號前，經警循線前往逮捕時，甲○○竟基於妨害公務之犯意，持內填裝具殺傷力三顆子彈之上揭改造手槍，對依法執行逮捕犯罪嫌疑人公務之警員 陳威佃 施以瞄準脅迫，陳威佃見狀閃躲騎樓柱後，甲○○見警方支援警力陸續到場，自知難逃，舉槍對準自己頭部連續扣板機圖自盡，因槍枝故障無法擊發，而遭警方人員捕獲，並當場扣得上開改造手槍一枝（內填裝具殺傷力之子彈三顆），另在其褲袋內遭警查扣不具殺傷力之土造子彈二顆。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於原審審理提出其在警訊中遭刑求之抗辯。然原審訊以證人即警員 張英種 否認有何刑求之情事，證稱：當時在他身上搜出二十幾萬元，他說其中十萬元是他私人的，所以才拒在筆錄中簽名；（經提示卷附之台灣高雄看守所被告入所前受傷經過自述登記簿及談話筆錄，問：被告是否有受傷，傷從何來，在派出所時有無看到受傷：）在逮捕時，有三、四位同事撲倒在地，可能掙扎時有受傷，我們有要拿藥為他擦拭，但他不要等語。且觀以台灣看守所新收收容人內外傷記錄表中可知，被告入所前所受之傷害為頭部挫傷、腳側邊及膝蓋部位擦傷，核與警員張英種上開所述被告可能所受之傷害情形及部位大致相符。查刑案之被告與查獲之警員係立於對立之地位，被告為免刑責，抗辯警訊中遭刑求，乃屬常見之事，警員之是否有為刑求，除被告之指述外，應另尚需有獨立於被告供述證據以外之證據證明之，因本案查無任何證據足以證明被告確有遭刑求之情事，則被告甲○○所稱遭刑求云云，尚屬不能證實，合先敘明。
二、訊據被告甲○○否認妨害公務犯行，辯稱：八十七年九月十日凌晨三時許，為警追捕時，伊發現無法逃脫，乃持改造手槍朝自己之太陽穴開二槍，但均未擊發，伊並未持槍瞄準警員 陳威佃施 脅迫云云。惟查：被告因犯案遭警追捕時，確曾舉槍瞄準依法執行職務之警員陳威佃施脅迫一節，業據證人即高雄市政府警察局苓雅分局建國一路派出所警員陳威佃於原審審理中結證稱：伊等接獲１１０勤務中心通報趕到現場時，被告在騎樓下因有障礙物擋住，所以沒有看見被告手有拿槍，後來慢慢靠近他時，被告即拿槍指著伊，伊即找柱子掩護等語（見原審卷第四三頁）；證人陳威佃復於本院調查中亦結稱：「我見到被告拿槍對著我時，我即轉身：」等語（見本院卷第四三頁），參以另證人張英種警員於原審審理中結證稱，被告手中有持槍等語，復有陳威佃警員之書面報告一份可稽，足認被告確有持槍瞄準警員陳威佃施脅迫無疑。而警員陳威佃當時著制服奉命執行逮捕被告行動，自係依法執行公務之人，被告持槍瞄準警員陳威佃，顯見被告有對依法執行公務之警員陳威佃持槍瞄準脅迫犯行甚明，此外復有改造手槍一支、具殺傷力之子彈三顆及未具殺傷力之土造子彈二顆足憑，事證明確，被告右揭妨害公務犯行應堪認定。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第一百三十五條第一項妨害公務罪。查被告甲○○曾有多次前科，最後一次於八十三年間因犯恐嚇罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑一年十月，指揮書執行畢日期為八十六年二月十五日，有卷附之臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內
再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。公訴意旨另以：被告基於殺人之犯意，右揭持有具殺傷力之改造手槍瞄準警員陳威佃，並連續扣板機，因槍枝故障未擊發之犯行，涉犯刑法第二百七十一條第二項第一項殺人未遂罪嫌云云。訊之被告矢口否認殺人未遂犯行，辯稱伊因見警多人圍捕無法逃脫，遂舉槍朝自己頭部扣板機為求自盡，並無持槍對準警員扣板機等語。本件公訴人認被告涉有殺人未遂犯行，係以警員陳威佃指訴及其書面報告為其論據。惟按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明瞭，或未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院四十年台上字第八六號及五十三年度台上字第五六五號判例參照）。查證人陳威佃警員於原審中證稱：「被告在騎樓下因有障礙物擋住，所以沒有看見被告手有拿槍，後來慢慢靠近他時，被告即拿槍指著伊，伊即找柱子掩護，並聽到一聲扣板機之聲音，但沒有擊發，伊同伴趕上時，亦說有聽到好幾聲扣板機的聲音，伊上前攔被告，被告就自己用槍指著頭部」等語（見原審卷第四三頁）；於本院調查中結稱：「我見到被告拿槍對著我時，我轉身（躲到柱子後面），就有聽到他扣板機，我當時尚未躲到柱子後面，我轉到柱子後面持槍瞄準被告時，見被告持槍對準自己太陽穴」等語（見本院卷第四三頁），綜上證人陳威佃所述，證人陳威佃僅見到被告持槍對著伊，旋即因突見被告持槍瞄準 伊施 脅迫而轉身找掩護之處，故並未親見到被告扣板機時係持槍對準警員，而證人陳威佃亦 陳明伊 轉身再見到被告時，被告係持槍對準自己太陽穴之事實，足認被告遭警員陳威佃追捕時，固有舉槍對逼近其身之警員陳威佃施脅迫，嗣見警多人圍捕無法逃脫，遂舉槍朝自己頭部扣板機圖自盡，並無針對警員舉槍擊發之行為，否則豈未迅速躲避而與警方展開追擊，竟站立該處持槍朝自己束手就逮，顯見被告辯稱無開槍殺警之犯意，應堪採信，此外查無其他積極證據足證被告有殺人未遂之犯行，其殺人未遂犯罪不能證明，因公訴人認此部份與前開妨害公務有罪部分有方法結果之牽連關係，自毋庸另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審就被告右揭妨害公務犯行予以論科，固非無見，惟查被告所犯與本（妨害公務）罪有牽連關係之殺人未遂部分，犯罪不能證明，已如前述，原判決認定被告除成立妨害公務罪外尚犯有殺人未遂罪，且應從一重依殺人未遂罪處斷，容有未洽。被告上訴意旨，否認殺人未遂犯行，指摘原判決此部份不當，為有理由，應由本院將原判決此（殺人未遂及妨害公務）部分及定執行之刑部分撤銷改判，審酌被告於警察依法執行職務時，對之持槍瞄準施脅迫，挑戰公權力，目無法紀，嚴重危害社會之安全，犯後態度等一切情狀，就被告妨害公務罪量處有期徒刑十月。扣案之具殺傷力之改造轉輪手槍（槍枝管制編號0000000000）一枝及具殺傷力之子彈三顆，均為違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收，另不具殺傷力之直徑約９MM金屬彈頭之土造子彈二顆，均屬被告所有，且均係供犯罪所用之物，業據其供明在卷，依法宣告沒收。
五、被告另犯非法持有改造槍枝、非法持有子彈、傷害、恐嚇取財、盜匪罪部分，業經原審分別判刑，被告上訴後，就此等部份於本院審理中撤回上訴而均告確定，本院自不再論述，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第一百三十五條第一項、第四十七條、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳崑崗到庭執行職務。
中華民國八十九年三月七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官林榮龍
法官洪兆隆法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
被告不得上訴。
書記官張宗芳中華民國八十九年三月九日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第一百三十五條第一項：
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
Ｋ