裁判字號：最高法院93年台上字第6182號刑事判決
裁判日期：民國93年11月19日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十三年度台上字第六一八二號
上訴人甲○○選任辯護人林凱律師
蔡文燦 律師上訴人乙○○選任辯護人 吳德讓 律師右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十二月三十一日第二審判決（九十年度上訴字第一五七四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一三六二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○前受有期徒刑之執行完畢未滿五年，仍不知悔改。又自民國八十九年二月六日起，在桃園縣中壢市○○路○○○號一樓，以其經營之○○理容院，作為意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利之場所，並以每月新台幣（下同）三萬元僱用有犯意聯絡之上訴人乙○○為經理，負責倒茶水及招呼、帶領客人進入包廂等工作。店內提供成年女子為不特定男客按摩性器官之猥褻服務，每九十分鐘收費一千七百元，由該理容院抽取八百五十元；如為性交之行為，則加收一千元，由女子獨得。渠等均恃此收入為主要生活依據，而以之為常業。嗣於八十九年九月五日下午十時四十五分許，警員張○名喬裝前往上址後，經乙○○接待，由女子林○卿先以按摩及撫摸張○名性器官挑逗後，再言明性交行為加收一千元，並取出保險套時，經張○名表明身分而當場查獲。甲○○於前案被查獲後，又於同址僱用有犯意聯絡之紀○雄（未據起訴）為現場負責人從事媒介工作，嗣於九十年二月二十二日二十二時三十分許，警員郭○清喬裝前往上址後，經紀○雄接待，由女子曾○香先以色情按摩挑逗後，曾○香主動詢問是否要做「全套」服務，並褪下內褲，經郭○清表明身分而當場查獲等情。因而撤銷第一審諭知上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）均無罪之判決，改判論上訴人等二人以共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利為常業罪，甲○○累犯，處有期徒刑參年陸月；乙○○處有期徒刑壹年，固非無見。
惟按：㈠、訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程錄影。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項定有明文。此等規定於司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時準用之，又為同法第一百條之二所明定。原判決以上訴人乙○○於警詢時供稱：「店內小姐按摩一次每節九十分鐘，替不特定男客按摩全身，代價一千七百元，採五五分帳，女侍與店家各得八百五十元，如欲進一步從事姦宿行為，加收一千元，由女侍個人獨得」等語，資為不利於上訴人等二人之憑據（見原判決第五頁，理由二之㈡）。然依卷內資料，第一審法院勘驗上訴人乙○○警詢錄音帶之結果，認：「（偵查卷第六頁）警訊（詢）筆錄第一行至第三行之被告（乙○○）之回答，其中『替不替（應為《特》之筆誤）定男客按摩全身』、『如欲進一步從事姦宿行為加收一千元，由女侍個人獨得』等文字，被告（乙○○）未曾陳述，而依錄音內容， 陳某 （乙○○）亦無為相同涵意之供述」等情，有勘驗筆錄一份可稽（見第一審卷第五十一頁）。原判決採用該與錄音內容不符部分之上訴人乙○○警詢筆錄為判決之基礎，於法顯有未合。㈡、原判決又以證人即上開○○理容院服務女子林○卿於警詢時不利於上訴人等二人之證言，為認定本件犯罪事實之主要論據（見原判決第四頁，理由二之㈠）。然查證人林○卿之警詢筆錄，經第一審法院當庭勘驗其錄音內容，認：詢問開始時，詢問人（警方）詢問證人（林○卿）之年籍資料，並告知權利及是否同意夜間詢問，筆錄雖記載為「同意」，然證人並未表示同意或不同意，詢問人稱：「妳不是寫同意嗎？」證人稱：「那是你叫我寫的」；詢問人再問：「何事製作筆錄？」並接續問道：「因在○○理容院擔任女侍，替不特定男客從事色情按摩猥褻及姦淫行為，為警當場查獲而製作筆錄（此部分問話，於筆錄上則記載為證人之答話），對嗎？」證人稱：「對，按摩」；其後又問證人：「何時、何地被查獲？」筆錄上所載證人就此之回答，實際上亦非證人之陳述，而為警方告知證人之內容，並詢以：「對不對？」證人說：「對。」詢問人又問：「店內消費性質如何？客人由誰媒介？」等等，證人稱：「是經理帶至包廂，不知經理名字」；又筆錄中此部分之證人答話，並記載證人至八號包廂「替客人按摩全身（含性器官），時間為每九十分鐘，價錢為一千七百元，店家與我五五分帳，各得八百五十元，如欲進一步姦淫行為，須加收一千元，這部分由我個人獨得」等語，然經核對錄音帶，其中「替客人按摩全身（含性器官）」實係警方之問話，且問話內容係「替客人按摩全身（含器官）」，與筆錄上（含「性」器官）之記載有別，而證人亦僅回答：「按摩，對啊」，並非陳述乙○○有媒介性交之行為，亦未承認有按摩性器官之猥褻行為等情（見偵查卷第九至十頁警詢筆錄、第一審卷第八十四至八十五頁勘驗紀錄）。是依前揭勘驗結果，證人林○卿之警詢筆錄上，所載該證人之各次應答，大部分均為警方之詢問內容，其記載與證人實際供述相符部分，苟符合刑事訴訟法第一百五十九條之二、之三或之五之規定，固得為證據，其餘不符之部分，是否具有證據能力，即非無研求之餘地。原審就此全未論述說明，逕予援引證人林○卿警詢筆錄所載之內容，為不利於上訴人等二人之論斷，難謂適法。㈢、刑事訴訟法第二百六十七條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未起訴之部分，均構成犯罪，並具有連續犯、牽連犯或想像競合犯等裁判上一罪關係，或屬常業犯、接續犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯等實質上一罪，其一部犯罪事實經起訴者，本於審判不可分原則，受訴法院應就構成同一案件之全部犯罪事實予以審判而言。本件關於原判決事實欄第二項部分未經公訴人起訴，原判決雖於理由內說明：「右揭事實部分雖未據起訴，但與已起訴之右揭事實部分為『裁判上一罪關係』，基於審判不可分之原則，本院自得一併加以審判」等旨（見原判決第十頁，理由二末段），然就該二部分究係具有連續犯、牽連犯或想像競合犯等何種之裁判上一罪關係，則均未加以認定說明，致其對於該未經起訴部分併予論究，是否適法，無從憑以判斷，自屬無可維持。又原判決事實欄第二項部分，依其認定之犯罪事實，上訴人甲○○與未據起訴之紀○雄之間，有犯意聯絡及行為分擔，原判決未論其二人為共同正犯，併有疏誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。最高法院刑事第九庭中華民國九十三年十一月十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳世雄法官陳朱貴法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十一月二十五日
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